Rapport n° 260
fait par André Lardeux
au nom de la commission des affaires sociales
sur le projet de loi, modifié par l'assemblée nationale, relatif aux assistants maternels
et aux assistants familiaux

Chapitre Premier
Dispositions modifiant le titre VII du livre VII du code du travail

Article 11

(art. L. 773-1 et L. 773-2, L. 773-4 à L. 773-6 nouveaux, L. 773-8 et L. 773-9 nouveaux ; L. 773-12 à L. 773-14 nouveaux, L. 773-17 nouveau, L. 773-21 à L. 773-28 nouveaux du code du travail)
Restructuration du titre VII du livre VII du code du travail

Objet : Cet article vise à harmoniser le code du travail avec les dispositions introduites par le présent projet de loi.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Le présent article apporte plusieurs modifications dans la structure du titre VII du livre VII du code du travail consacré aux « concierges et employés d'immeubles à usage d'habitation, employés de maison, assistantes maternelles », afin de tenir compte des dispositions nouvelles du projet de loi.

L'Assemblée nationale a modifié à la marge le texte voté par le Sénat en adoptant trois amendements de portée rédactionnelle.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Section 1 - Dispositions communes

Article 12 bis (nouveau)

(art. L. 773-2 du code du travail)
Compétence des conseils de prud'hommes

Objet : Cet article, ajouté par l'Assemblée nationale, vise à attribuer aux conseils de prud'hommes la compétence pour juger des conflits relatifs au contrat de travail des assistants maternels.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale

En l'état actuel du droit, l'article R. 321-6 du code de l'organisation judiciaire confie au tribunal d'instance, en dernier ressort jusqu'à la valeur de 3.800 euros et à charge d'appel au-delà, le règlement des conflits opposant les assistants maternels et leurs employeurs particuliers.

L'Assemblée nationale a choisi de transférer aux conseils de prud'hommes la compétence pour juger des contentieux nés des dispositions des contrats de travail entre les assistants maternels et familiaux d'une part, leurs employeurs particuliers ou personnes morales de droit privé d'autre part.

Cet article additionnel propose de compléter en conséquence l'article L. 773-2 du code du travail et de confier cette compétence à la section des activités diverses des conseils de prud'hommes.

II - La position de votre commission

Votre commission soutient naturellement l'objectif de renforcer le statut des assistants maternels et de rapprocher leur situation juridique de celle des salariés de droit privé. Elle estime toutefois que l'amendement adopté à l'Assemblée nationale, s'il satisfait une revendication symbolique et identitaire forte d'une partie des assistants maternels, est susceptible de poser d'importants problèmes d'application.

Avant l'examen du texte en première lecture au Sénat, votre commission s'était elle-même interrogée sur l'opportunité de procéder à une telle attribution de compétence aux conseils de prud'hommes. Elle y avait finalement renoncé pour deux raisons :

• sur le fond tout d'abord, car malgré le rapprochement réalisé par le projet de loi, la situation juridique des assistants maternels ne saurait être totalement assimilée à celle des salariés « de droit commun » ;

• sur le plan pratique et administratif ensuite, car votre commission craint que l'attribution aux conseils de prud'hommes de la compétence de juger des conflits nés de l'application des contrats de travail des assistants familiaux ne s'avère contre-productive. En effet, les conseils de prud'hommes ont aujourd'hui à faire face à un afflux de litiges et souffrent déjà d'un certain engorgement. Dès lors, le transfert envisagé risque d'aboutir à un doublement des délais de jugement.

Votre commission reste donc fidèle à la position que son rapporteur avait exposée lors de l'examen du texte en séance publique le 25 mai 2004.

En conséquence, votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 13

(art. L. 773-3 nouveau du code du travail)
Obligation d'un contrat de travail écrit entre un assistant maternel ou familial et son employeur

Objet : Cet article précise que le contrat de travail des assistants maternels et des assistants familiaux est écrit.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Le présent article introduit un article L. 773-3 nouveau dans le code du travail qui dispose que les assistants maternels et les assistants familiaux signent avec leur(s) employeur(s) un contrat de travail écrit.

Avant l'entrée en vigueur de la nouvelle convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur, la signature d'un contrat écrit était déjà effective pour la grande majorité des assistants maternels et familiaux salariés d'une personne morale de droit privé et obligatoire pour ceux directement employés par le département conformément à leur statut d'agent non titulaire de cette collectivité territoriale. Mais elle était en revanche plus rare pour les assistants maternels employés par des particuliers, même si cette pratique tendait à se développer.

Lors de l'examen du texte en première lecture au Sénat, un amendement de précision avait été adopté prévoyant que le contrat de travail fait référence à la décision d'agrément délivrée par le président du conseil général ainsi qu'à la garantie d'assurance souscrite par les intéressés.

L'Assemblée nationale a supprimé ces ajouts pour revenir au texte initial du projet de loi, au motif que les précisions apportées par le Sénat devraient plutôt figurer à l'article 15 du texte.

II - La position de votre commission

D'une façon générale, votre commission est favorable au renforcement du formalisme dans l'établissement du contrat de travail proposé par le projet de loi et que confortera la première convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur.

Or, elle observe que la disposition supprimée par l'Assemblée nationale n'a pas été pour autant intégrée à la rédaction de l'article 15 du projet de loi. Votre commission vous proposera donc de procéder à son rétablissement à l'occasion de l'examen de cet article.

Sous cette réserve, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 14

(art. L. 773-4 à L. 773-6 nouveaux du code du travail)
Décret relatif aux indemnités d'entretien et aux fournitures et rémunération des assistants maternels ou des assistants familiaux pendant leur période de formation

Objet : Cet article précise les conditions de fixation des indemnités et des fournitures d'entretien et de rémunération des assistants maternels et familiaux pendant leur période de formation.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, le Sénat n'avait pas modifié cet article.

Pour sa part, l'Assemblée nationale a adopté conformes ses paragraphes I et III procédant pour l'essentiel à des renumérotations et à plusieurs coordinations de dispositions existantes.

En revanche, elle a modifié, au paragraphe II, la rédaction proposée pour l'article L. 773-5 du code du travail relatif aux indemnités et fournitures destinées à l'entretien de l'enfant gardé.

Dans cette nouvelle rédaction, le projet de loi prévoit que ces indemnités et fournitures sont dues pour toute journée d'accueil « commencée » et non plus « effective », lorsque l'enfant est présent au domicile de l'assistant maternel ou familial ou qu'il est à la charge de celui-ci. La fixation des indemnités et des fournitures d'entretien et leurs modalités de versement font l'objet d'une négociation entre l'assistant maternel et l'employeur, notamment lorsqu'il s'agit d'un particulier. Comme c'est actuellement le cas pour l'assistant familial, les indemnités et fournitures ne seront remises à l'assistant maternel que si l'enfant est effectivement présent à son domicile ou s'il reste à sa charge. Enfin, l'Assemblée nationale a précisé que ces indemnités et fournitures doivent être identiques pour l'ensemble du territoire national.

On rappellera que la version initiale du projet de loi prévoyait simplement que le contenu et le montant minimal des indemnités et fournitures sont fixés par décret.

II - La position de votre commission

Votre commission considère que la réduction des disparités existantes sur le territoire national en matière d'indemnités et de fournitures constitue un objectif louable. Pour autant, elle estime que l'imposition d'une norme uniforme est incompatible avec l'esprit des lois de décentralisation et que la philosophie du projet de loi repose sur la professionnalisation des assistants maternels, assurée dans un cadre départemental.

Elle considère donc qu'il convient de revenir sur ce point au texte initial du projet de loi en déposant un amendement de suppression de la modification introduite à l'Assemblée nationale. Elle rappelle à ce titre que lors de l'examen du texte en séance publique au Sénat le 25 mai 2004, Marie-Josée Roig, alors ministre de la famille et de l'enfance, avait émis un avis défavorable sur un amendement identique, qui a finalement été adopté par l'Assemblée nationale avec l'accord du Gouvernement.

En se fondant sur la récente entrée en vigueur de l'article 8 de la convention collective nationale, qui était encore en cours de négociation lors de l'examen du texte en première lecture par le Sénat, votre commission proposera également un amendement tendant à mieux préciser les contours de la notion d'indemnité et de fourniture d'entretien. Il s'agit de clarifier la rédaction du code du travail pour éviter des problèmes ultérieurs d'interprétation en indiquant que ces indemnités doivent être déterminées selon la période d'accueil prévue dans le contrat de travail.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Section 2 - Dispositions applicables aux assistants maternels

Article 15

(art. L. 773-7 du code du travail)
Définition par voie réglementaire des mentions du contrat de travail

Objet : Cet article renvoie à un décret le soin de fixer le détail des mentions obligatoires du contrat de travail des assistants maternels.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article propose d'insérer un nouvel article au sein du code du travail tendant à préciser que les mentions du contrat de travail des assistants maternels seront définies par décret. Ces nouvelles dispositions prolongent celles de l'article 13 spécifiant que les contrats de travail des assistants maternels et des assistants familiaux devront faire l'objet d'un écrit. Ce renforcement du formalisme vise à prévenir le développement des contentieux.

Lors de l'examen du texte au Sénat, le rapporteur de votre commission en première lecture, Jean-Pierre Fourcade, avait souhaité accorder toute sa place à la négociation collective. Dans cet objectif, le Sénat avait adopté un amendement prévoyant qu'une convention ou un accord collectif étendu applicable aux assistants maternels pourra notamment compléter ou adapter les dispositions des articles :

• relatifs aux mentions obligatoires du contrat de travail ;

• L. 773-10 et L. 773-11, concernant les limitations du temps de travail ;

• L. 773-16, relatif à la fixation des congés des assistants maternels employés par des particuliers.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel qui ne modifie pas la nature de l'apport introduit dans le projet de loi par le Sénat.

II - La position de votre commission

Votre commission observe que la convention collective à laquelle il est fait référence, et qui était encore en cours de négociation lors de l'examen du texte en première lecture au Sénat, a fait l'objet d'un accord entre les partenaires sociaux le 1^er juillet 2004. Cet accord a été étendu par un arrêté du ministre de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale du 17 décembre 2004 publié au Journal officiel le 28 décembre 2004. La convention collective est ainsi entrée en vigueur le 1^er janvier dernier et constitue par là même déjà une source de droit dans les matières suivantes : formalités liées à l'embauche, contenu du contrat de travail, durée de la période d'essai, durée d'accueil, rémunération minimum et modalités de prise du repos hebdomadaire, des jours fériés et des congés payés. Un accord de prévoyance et un modèle de contrat de travail à durée indéterminée s'y ajoutent.

Par ailleurs et ainsi qu'elle l'a précédemment indiqué, votre commission propose par amendement le rétablissement, à cet article, de la disposition introduite en première lecture par le Sénat à l'article 13 et supprimée par l'Assemblée nationale. Elle prévoit que le contrat de travail fait référence à la décision d'agrément délivrée par le président du conseil général ainsi qu'à la garantie d'assurance souscrite par les intéressés.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 16

(art. L. 773-8 du code du travail)
Mode de calcul de la rémunération des assistants maternels

Objet : Cet article introduit la référence à la notion « d'unité de temps » pour évaluer la rémunération horaire des assistants maternels.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Le Sénat n'avait pas modifié cet article qui tendait, dans sa version initiale, à remplacer, à l'article L. 773-3 devenu L. 773-8 du code du travail, la référence à la notion de « jour » par celle d'« unité de temps », en tant qu'unité de mesure de la rémunération minimum des assistants maternels. L'objectif visé consistait, selon l'exposé des motifs, « à pouvoir facilement, dans un second temps et par voie réglementaire, évoluer d'une rémunération journalière à une rémunération horaire qui assurerait une plus juste reconnaissance du travail effectif ».

Le mode de rémunération des assistants maternels est en effet très particulier. Il résulte de la combinaison :

• de l'article précité, situé dans la partie législative du code, qui se borne actuellement à énoncer le principe d'une rémunération journalière minimum déterminé par décret « en référence au salaire minimum de croissance  » ;

• de l'article D. 773-1-1 à valeur réglementaire (cf. décret n° 92-1245 du 27 novembre 1992) qui fixe ce minimum à 2,25 fois la valeur du salaire minimum de croissance (SMIC) horaire par jour et par enfant gardé, pour une durée d'accueil comprise entre huit et dix heures.

L'Assemblée nationale a adopté, outre une modification rédactionnelle, un amendement substituant, dans la rédaction de l'article L. 773-8, à la notion d'« unité de temps », celle « d'heure » de travail.

II - La position de votre commission

A première vue, le présent article n'apporte au texte voté par le Sénat qu'une modification de portée limitée, mais qu'il faut apprécier à la lumière des dispositions de la convention collective.

Votre commission observe tout d'abord, pour s'en féliciter, que l'article 7 de la convention collective nationale contient deux améliorations importantes et justifiées : la rémunération de toute heure travaillée et la majoration des heures supplémentaires. Elle regrette néanmoins la rédaction souvent imprécise de cette convention qui suscite des interrogations auprès des familles. Elle constate enfin que le choix de l'État de procéder à son extension, sans attendre le vote de la présente loi, dès le 1^er janvier 2005, n'a pas été précédé de l'adaptation de l'article D. 773-1-1 précité.

Il en résulte des ambiguïtés, que les débats en séance devront lever en donnant l'occasion au Gouvernement de préciser la portée de la modification rédactionnelle introduite par les députés. Il s'agira de s'assurer :

• que la référence à « l'heure » de travail vise bien à prendre acte de la convention collective qui prévoit désormais la rémunération des heures travaillées au delà de huit heures par jour ;

• qu'elle impose de modifier sans délai, par voie réglementaire, les dispositions de l'article D. 773-1-1 du code du travail ;

• que les employeurs, et d'abord les familles, ne seront pas contraints de rémunérer désormais les assistants maternels au SMIC horaire pour chaque heure travaillée et pour chaque enfant gardé. Sur ce dernier point, on observera en effet que le projet de loi ne modifie en rien la rédaction de l'article L. 773-8 du code du travail qui continue à prévoir que le salaire minimum des assistants maternels est fixé « en référence au salaire minimum de croissance ».

Il serait également nécessaire que le Gouvernement explicite les notions d'heures supplémentaires, d'heures majorées et d'heures complémentaires.

Les heures complémentaires sont celles effectuées à titre exceptionnel par une assistante maternelle qui travaille habituellement moins de quarante-cinq heures par semaine et qui augmente sa durée d'accueil de façon temporaire, au maximum jusqu'à cette limite, pour satisfaire un besoin ponctuel des familles. Elles sont rémunérées au taux horaire normal sans majoration.

Or, si la convention collective utilise, sans toutefois expressément la définir, la notion « d'heure complémentaire », elle ne mentionne pas celle « d'heure supplémentaire » mais utilise celle « d'heures majorées » à partir de la 46^e heure d'accueil hebdomadaire. Votre commission en déduit qu'il s'agit d'une notion qui ne recouvrira que partiellement celle d'heure supplémentaire retenue par l'article D. 773-1-1 du code, qui trouvera à s'appliquer pour les heures de travail effectuées au-delà du plafond de quarante-huit heures hebdomadaires que le projet de loi se propose par ailleurs d'introduire.

Sous réserve de ces observations et des compléments d'information attendus, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 17

(art. L. 773-9 du code du travail)
Rémunération de l'assistant maternel en cas d'absence de l'enfant

Objet : Cet article tend à modifier le régime de rémunération applicable aux assistants maternels en cas d'absence de l'enfant à garder.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article, que le Sénat avait adopté sans modification, vise à améliorer la rémunération des assistants maternels en cas d'absence d'un enfant. La nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 773-9 introduit trois changements majeurs :

• elle pose le principe du maintien intégral, et non plus à 50 %, de la rémunération ;

• l'absence pour cause de maladie de l'enfant, qui n'est pas rémunérée aujourd'hui, donnerait lieu à une indemnité compensatrice dont l'exposé des motifs précise qu'elle devrait s'établir « à mi-taux » ;

• la notion de circonstances contraignantes pour l'employeur, qui l'exonère aujourd'hui de toute indemnisation, serait supprimée.

Le projet de loi aboutit à ce que, en cas de l'absence d'un enfant confié, les assistants maternels voient leur salaire maintenu, sauf si l'absence de l'enfant est justifiée par un certificat médical, auquel cas ils percevront une indemnité compensatrice d'absence d'un montant égal à la moitié de leur rémunération selon une précision apportée par décret.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel tendant à définir la notion d'absence comme la « période prévue au contrat » et non celle où « l'enfant aurait normalement dû lui être confié ».

II - La position de votre commission

Votre commission approuve la modification rédactionnelle introduite par l'Assemblée nationale, qui apporte une précision utile et de nature à prévenir le risque de problème ultérieur d'interprétation.

En revanche, elle constate que les dispositions du présent article contredisent celles de l'article 14 de la convention collective nationale des assistants maternels qui prévoit plusieurs cas dans lesquels l'absence d'un enfant n'est pas indemnisée.

Par souci de cohérence juridique, il semble nécessaire de modifier la rédaction du projet de loi en conséquence, et de s'en tenir aux dispositions sur lesquelles se sont accordés les représentants patronaux et syndicaux et qui ont été étendues par le ministre de l'emploi, du travail et de la solidarité.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 18

(art. L. 773-10 et L. 773-11 du code du travail)
Limitation du temps de travail des assistants maternels

Objet : Cet article a pour objet d'introduire des limites à la durée du temps de travail des assistants maternels.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention collective et à l'élaboration du présent projet de loi, les assistants maternels et les assistants familiaux n'étaient soumis qu'aux seules dispositions du code du travail énumérées à l'article L. 773-2, ainsi qu'aux règles d'ordre public. Ni la législation sur les trente-cinq heures, ni le droit commun en matière de limitation de la durée du travail, tel qu'il est exposé au chapitre II du titre I du livre II du code, n'ont été applicables à ces catégories de salariés.

Dans ce contexte, le présent article du projet de loi propose d'introduire, pour la première fois dans le code du travail, plusieurs limites à la durée du temps de travail des assistants maternels.

C'est la raison pour laquelle l'article 18, dans la version initiale du projet de loi, a prévu :

• le principe d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures avec possibilité de dérogations dans des conditions restrictives ;

• un repos hebdomadaire de vingt-quatre heures minimum ;

• enfin, l'impossibilité, pour un employeur, de faire travailler, sans son accord, un assistant maternel plus de quarante-huit heures par semaine.

Afin que les limites choisies soient simples et souples, donc réellement applicables, deux amendements ont été adoptés par le Sénat en première lecture :

• le premier précisant qu'au lieu d'un repos obligatoire quotidien de onze heures consécutives, les assistants maternels ne pourront être employés, quel que soit le nombre de leurs employeurs, plus de treize heures par jour ;

• le second créant un dispositif utilisant le mécanisme du forfait annuel, comme dans le cadre de la législation sur les trente-cinq heures, et laissant aux parties le soin de définir les modalités pratiques pour atteindre la moyenne hebdomadaire de quarante-huit heures travaillées, dans le respect d'un plafond annuel de 2 250 heures.

L'Assemblée nationale a adopté quatre amendements sur cet article. Deux sont d'ordre uniquement rédactionnel. Le troisième supprime la limite de treize heures par jour introduite au Sénat pour revenir au texte initial du projet de loi. Le quatrième supprime également le dispositif du plafond annuel de 2 250 heures.

II - La position de votre commission

Votre commission partage naturellement l'objectif de renforcer le cadre juridique des assistants maternels et le souci de lui donner un caractère protecteur. Elle ne méconnaît nullement les difficultés du travail de ces personnels, ni leur besoin de repos. Elle ne cachera pas néanmoins les divergences mises en évidence par la remise en cause, à l'Assemblée nationale, de la totalité des innovations sénatoriales sur cet article.

Elle considère qu'il s'agit là d'un recul préjudiciable, modifiant le nécessaire équilibre entre les droits des assistants maternels et les besoins des familles au détriment de ces dernières. Elle ne veut pas sous-estimer le risque avéré de développement du travail clandestin qui peut en résulter. Elle observe, par ailleurs que, en matière de réglementation du temps de travail, la situation pourrait passer, en très peu de temps, du quasi-vide juridique à l'excès de réglementations difficilement conciliables, entre les niveaux européen, national et conventionnel.

Les dispositions à transposer de la directive 93/104/CE du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, autorisent des marges d'adaptation.

La combinaison des différents articles de cette directive, dont le présent article assure la tardive transposition, offre, en effet, des souplesses applicables au cas des assistants maternels : l'article 6 édicte certes une obligation de limiter la durée hebdomadaire du travail à quarante-huit heures, heures supplémentaires comprises, mais l'article 16 définit une période de référence de quatre mois maximum pour l'appréciation de ce plafond.

En outre, l'article 17 ouvre expressément une possibilité de dérogation lorsqu'il s'agit de « main-d'oeuvre familiale », notion qui, semble-t-il, trouve à s'appliquer aux assistants maternels.

Enfin, l'article 18 édicte une dernière règle, au demeurant assez souple, puisqu'elle se borne à interdire à un employeur de faire travailler, sans son accord, un employé au-delà de quarante-huit heures hebdomadaires sur la période de référence de quatre mois maximum. Si l'assistant maternel en est d'accord, le recours aux heures supplémentaires devient donc possible et la norme des quarante-huit heures hebdomadaires ne saurait constituer un « couperet ».

Les termes imprécis de la convention collective demandent à être explicités par les pouvoirs publics pour éviter des problèmes d'interprétation ultérieurs.

L'article 17 de cette convention pose le principe d'une « durée conventionnelle de l'accueil de quarante-cinq heures par semaine » qui semble définie comme la « durée habituelle » de travail. Votre commission prend acte du caractère novateur de cette notion tout en s'interrogeant sur sa portée. D'après les renseignements recueillis par votre rapporteur, la « durée conventionnelle de l'accueil de quarante-cinq heures par semaine » diffère fondamentalement de la durée légale et n'agit en réalité que comme seuil déclenchant des « heures majorées », qui, on l'a vu, ne sont elles-mêmes pas totalement assimilables aux « heures supplémentaires ».

En outre, au nom de la cohérence juridique, votre commission regrette que la convention collective des assistants maternels n'ait pas repris la notion « d'heures de présence responsable », par laquelle ces heures ne sont prises en compte qu'aux deux tiers en tant qu'heures de travail effectif. Cette notion juridique, exposée dans une autre convention collective, celle des salariés du particulier employeur, serait beaucoup moins sujette à des difficultés d'interprétation.

Une souplesse indispensable : le recours aux heures supplémentaires devant faire l'objet d'un décret ultérieur.

La dernière phrase de la rédaction proposée pour l'article L. 773-11 du code du travail ouvre la possibilité, mais sans l'expliciter, du recours aux heures supplémentaires, en mentionnant un décret à paraître ayant pour objet de définir les possibilités de dérogation au plafond légal de quarante-huit heures par semaine. D'après les renseignements disponibles, que les débats en séance publique pourraient confirmer, le futur décret ne plafonnera pas le recours aux heures supplémentaires. La durée légale du travail de quarante-huit heures à laquelle s'ajouteront les heures supplémentaires auxquelles consentira le salarié ne sera donc limitée que par la règle des onze heures consécutives de repos quotidien ainsi que par celle du repos hebdomadaire.

Ce point est fondamental et correspond à un réel besoin. L'enquête emploi 2002 de l'INSEE fournit en effet un ensemble de données permettant d'évaluer la proportion des assistants maternels qui travaille beaucoup ou en dehors des heures ouvrables traditionnelles. Ainsi, environ 7 % des assistants maternels travaillant à temps plein ont une durée hebdomadaire de travail supérieure ou égale à soixante heures, et 45 % supérieure ou égale à cinquante heures. Ils sont également 12 % à travailler habituellement le samedi, le dimanche, le soir ou la nuit, sans que l'on sache si des temps de repos ou de récupération sont effectivement pris pendant la journée ou la semaine.

Précisions :

Le calcul des heures habituelles a été effectué sur l'ensemble des assistants maternels qui ont fourni un horaire de travail habituel, soit 78 % d'entre eux ; le calcul des heures effectives la semaine précédant l'enquête a été réalisé sur l'ensemble des assistants maternels ayant travaillé. En effet, 9 % d'entre eux ont répondu qu'ils n'avaient fait aucune heure, ce qui correspond la plupart du temps à des semaines de congé.

En définitive, la compréhension des dispositions de la directive du projet de loi et de la convention collective combinées nécessiterait que les pouvoirs publics conduisent une campagne d'information à l'attention des familles. Les explications que fournira le Gouvernement lors de l'examen du présent texte en séance permettront sans doute de mieux appréhender l'interprétation qui doit prévaloir.

Dans ce contexte juridique totalement nouveau, votre commission estime que la rédaction du présent article doit être améliorée pour mieux prendre en compte les besoins des familles qui expriment un indéniable besoin en termes d'amplitude d'heures de garde.

Pour ces raisons, votre commission a envisagé, dans un premier temps, de revenir au texte voté au Sénat, prévoyant une limite quotidienne de treize heures de travail, auquel le Gouvernement s'était d'ailleurs déclaré favorable. Elle y renoncera néanmoins, à regret, compte tenu de l'impossibilité de déroger aux dispositions de l'article 7 de la directive.

En revanche, votre commission vous propose de rétablir le mécanisme du forfait annuel, adopté en première lecture au Sénat à l'initiative de son rapporteur, Jean Pierre Fourcade, sans opposition du Gouvernement. Ce dispositif laisse le soin aux parties de définir les modalités pratiques permettant d'atteindre la moyenne hebdomadaire de quarante-huit heures travaillées, dans le respect d'un plafond annuel de 2 250 heures. Dans la mesure où il est conditionné à l'accord du salarié, ce dispositif ne contredit pas la directive européenne précitée et permet de trouver une solution de compromis compatible avec l'intérêt de toutes les parties en cause, comme l'indiquait le rapporteur de notre commission en première lecture au Sénat :

« Ce plafond annuel, dont l'idée m'est venue à la suite de ce que j'ai pu constater, comme vous tous, mes chers collègues, au sein de différentes organisations, permet de répondre à un souci de souplesse et de pragmatisme qui doit animer notre réflexion. Ne l'oublions jamais - en écoutant certains discours, il me semble que cette idée est un peu perdue de vue -, notre mission est de rendre service aux familles dans lesquelles les deux parents travaillent et de définir des modes de garde suffisamment souples pour tenir compte de leur rythme de travail. Nous sommes confrontés à un triangle : l'intérêt des parents, l'intérêt de l'enfant et l'intérêt des assistants maternels ou familiaux. Par conséquent, il faut que nous prenions en considération les trois côtés du triangle de manière à retenir un système équilibré. » 

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Section 3 - Dispositions applicables aux assistants maternels employés par des particuliers

Article 19

(art. L. 773-12, L. 773-13 et L. 773-14 du code du travail)
Rupture du contrat de travail des assistants maternels employés par des particuliers

Objet : Cet article propose de renforcer le formalisme et les délais de la procédure de rupture du contrat de travail des assistants maternels employés par les particuliers.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article procède à la réécriture des trois articles du code du travail relatifs aux modalités de rupture de contrat de travail des assistants maternels employés par les particuliers. Il renforce, à cet effet, le formalisme de la procédure :

• le nouvel article L. 773-12 impose une procédure de notification, par lettre recommandée avec accusé de réception, en cas de rupture du contrat à l'initiative du particulier employeur, même si cette rupture résulte d'une suspension d'agrément. La durée du délai-congé sera de quinze jours ou d'un mois, en fonction de l'ancienneté de l'assistant maternel (sauf en cas de faute lourde ou de suspension d'agrément) ;

• le nouvel article L. 773-13 apporte deux changements au préavis à respecter par l'employeur, en cas de rupture, à son initiative, du contrat de travail d'un assistant maternel : ce préavis n'est pas requis lorsqu'il s'agit d'une suspension ou d'un retrait d'agrément ; il passe de quinze jours à un mois lorsque l'enfant est accueilli depuis un an ou plus ;

• parallèlement, le nouvel article L. 773-14 prévoit que l'assistant maternel qui prend l'initiative de la rupture doit respecter un préavis « normal » (hypothèse où l'enfant est confié depuis au moins trois mois) de quinze jours, mais qui peut être porté à un mois lorsque l'enfant est accueilli depuis au moins un an.

Le Sénat avait souhaité rétablir le parallélisme existant à ce jour dans le code du travail entre l'employeur et l'employé en prévoyant que l'inobservation des préavis de départ par l'assistant maternel constitue elle aussi une rupture abusive qui ouvre droit, au profit de l'employeur, au versement de dommages-intérêts.

L'Assemblée nationale a confirmé cette précision et a apporté deux autres modifications au présent article : l'employeur devra désormais notifier à l'assistant maternel par lettre avec accusé de réception sa décision de rompre le contrat de travail, non seulement en cas de suspension mais aussi en cas de retrait d'agrément ; le préavis par lequel un assistant maternel informe les parents de sa décision de ne plus garder un enfant qui lui était confié depuis au moins trois mois double et passe de quinze jours à un mois.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve ces modifications qui tendent à renforcer le formalisme de la procédure de rupture du contrat de travail. Elle est favorable à l'allongement du préavis de rupture à l'initiative de l'assistant maternel, dans la mesure où les parents doivent avoir le temps de trouver une solution de remplacement pour la garde de leur jeune enfant.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 20

(art. L. 773-16 du code du travail)
Fixation des congés des assistants maternels employés par des particuliers

Objet : Cet article vise à garantir le droit aux congés des assistants maternels employés par des particuliers, en leur permettant de fixer eux-mêmes, à défaut d'accord avec le ou les employeurs, leurs dates de vacances dans des conditions qui seront déterminées par voie réglementaire.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article, adopté en première lecture par le Sénat sans modification, crée un nouvel article L. 773-18 qui tend à permettre aux assistants maternels employés par des particuliers de fixer eux-mêmes, in fine, leurs dates de congés, à défaut d'accord avec leur employeur.

Un décret précisera la durée et les conditions de cette période de congés effectifs, sans accueil d'enfant, que le Gouvernement souhaite garantir aux assistants maternels. Cette disposition vise, comme d'autres d'inspiration identique dans le projet de loi, à mettre un terme à une source de conflit potentiel entre les parties. Elle concerne plus particulièrement les assistants maternels ayant plusieurs employeurs.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel au présent article.

II - La position de votre commission

Votre commission constate que les assistants maternels, lorsqu'ils ont plusieurs employeurs, se trouvent souvent confrontés à un problème de prise effective de congé. Elle estime que la seule solution qui soit suffisamment simple pour être applicable dans ce cas de figure est celle retenue par le projet de loi. Pour autant, elle constate également que la rédaction actuelle du présent article contredit partiellement celle de l'article 14 de la convention collective entrée en vigueur le 1^er janvier 2005.

Par souci de cohérence juridique, il semble nécessaire de modifier en conséquence la rédaction de l'article 20 en reprenant au niveau législatif les principes sur lesquels se sont accordés les représentants patronaux et syndicaux et qui ont été étendus par le ministre de l'emploi, du travail et de la solidarité :

• dans tous les cas de figure, une phase de négociation préalable entre les parties doit avoir lieu, au plus tard jusqu'au 1^er mars de l'année considérée ;

• la possibilité pour l'assistant maternel de déterminer lui même in fine ses congés n'est ouverte que lorsque il a plusieurs employeurs ;

• dans l'hypothèse où il n'en a qu'un seul, le droit commun du code du travail s'applique en accordant cette prérogative à l'employeur.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Section 6 - Dispositions applicables aux assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé

Article 27

(art. L. 773-26 et L. 773-27 du code du travail)
Nouvelle structure de rémunération et renforcement du régime de l'attente des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé

Objet : Cet article vise, s'agissant des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé, à créer les conditions d'une redéfinition par voie réglementaire de la structure de leur rémunération, ainsi qu'à renforcer leur protection du régime de l'attente entre le départ d'un enfant et l'arrivée d'un autre.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article a pour objet, en son paragraphe I, de redéfinir la rémunération des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé.

Alors qu'aujourd'hui le mode de rémunération est lié au nombre d'enfants accueillis, ce qui peut constituer aux yeux des assistants eux-mêmes une source de précarité, la formulation retenue dans le projet de loi fait simplement référence à un montant minimum, au SMIC et à un décret à venir. L'exposé des motifs précise toutefois que la mesure réglementaire attendue doit déboucher sur une « rémunération en deux parties, l'une correspondant à la fonction globale d'accueil assurée par l'assistant familial, c'est-à-dire à la charge de travail assumée indépendamment du nombre et des jours de présence des enfants, l'autre à l'accueil de chaque enfant ».

Ce paragraphe a été adopté sans modification par les deux assemblées.

Le paragraphe II confirme le principe du maintien, entre deux enfants à garder, du contrat de travail d'un assistant familial tout en l'aménageant sur trois points :

• instituer une nouvelle indemnité dont le niveau sera revalorisé et défini par décret, afin de mettre un terme au risque d'utilisation abusive de l'actuel régime, lequel serait fréquemment utilisé comme un moyen détourné de licenciement pour insuffisance professionnelle ;

• porter de trois à quatre mois consécutifs le délai maximal pendant lequel un employeur peut ne pas confier d'enfant à un assistant familial ;

• prévoir les conséquences juridiques de l'expiration de ce préavis, en ouvrant une alternative, soit procéder au licenciement, soit reprendre le versement de la totalité du salaire, alors qu'aujourd'hui le licenciement est automatique.

Lors de l'examen du texte au Sénat, un amendement avait été adopté contre l'avis du Gouvernement prévoyant que, dans le cas où pendant un an un assistant familial n'accepte aucun des mineurs présentés par son employeur, le contrat de travail serait automatiquement rompu, la rupture incombant alors à l'assistant familial.

Jugeant nécessaire de renforcer sur ce point le caractère protecteur du statut des assistants maternels, l'Assemblée nationale est revenue sur ces dispositions en adoptant un amendement de suppression. Elle a également adopté un amendement de portée uniquement rédactionnelle.

II - La position de votre commission

Après s'être interrogée sur l'opportunité de revenir à la rédaction du Sénat, votre commission y a renoncé dans la mesure où cette clause de rupture automatique du contrat de travail ne concernerait que les assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé. Cette question ne peut toutefois être réglée que par voie réglementaire pour les assistants familiaux employés par les départements.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 28

(art. L. 773-28 du code du travail)
Droit aux congés des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé

Objet : Cet article a pour objet de garantir, par l'introduction de nouvelles dispositions dans le code du travail et le renvoi à une mesure réglementaire à venir, un droit effectif aux congés aux assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article modifie les dispositions relatives aux modalités du droit aux congés des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé. Outre qu'il apporte plusieurs précisions rédactionnelles aux paragraphes I et III, il vise essentiellement à permettre à ces personnels de bénéficier d'un droit effectif à congé. Alors que la durée minimale de ces congés, ainsi que leur répartition dans l'année, ne fait l'objet aujourd'hui d'aucune mesure réglementaire, elles seraient définies par décret à l'avenir. L'exposé des motifs note ainsi qu'une « obligation est donc faite aux employeurs d'organiser des accueils de remplacement pour les enfants accueillis, pendant les temps de congés de leurs assistants familiaux ».

Deux amendements ont été adoptés lors de la première lecture au Sénat :

• le premier complète le nouvel article L. 773-28 en prévoyant que l'intérêt de l'enfant devra être pris en compte dans les décisions des employeurs d'assistants familiaux ;

• le second crée un système de compte épargne-temps, dénommé « report de congé », correspondant aux congés effectivement pris par les assistants familiaux, mais en présence des enfants confiés. Ce dispositif favorable avait pour intérêt de tenir compte des difficultés pratiques prévisibles de l'affirmation du droit aux congés proposée par le Gouvernement en permettant à son titulaire d'accumuler des droits à congés rémunérés, par report des congés annuels.

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements au présent article. Le premier précise que l'employeur de l'assistant familial doit lui garantir un temps de vacances sans enfants. Le second ajoute une condition, la prise d'un décret, pour mettre en oeuvre le dispositif du « report de congé ».

II - La position de votre commission

Votre commission constate que les assistants familiaux ont réservé un accueil favorable au mécanisme de report de congé, proposé par le Sénat, qui répond aux problèmes pratiques de prise effective des congés qu'ils rencontrent. Elle souhaite néanmoins que la rédaction retenue pour cet article permette de donner un contenu significatif à cette importante avancée.

En effet, à la différence des assistants maternels qui exercent effectivement leurs droits à congés, les assistants familiaux trouvent rarement les remplaçants aptes à garder le ou les enfants dont ils ont la charge. Dans les faits, la plus grande partie d'entre eux se trouve donc dans l'obligation de prendre leurs congés en compagnie de ces enfants. Ce constat se heurte également à l'article 7 de la directive européenne 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, qui prévoit que « les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d'un congé annuel d'au moins quatre semaines ».

Votre commission approuve naturellement le premier amendement voté par l'Assemblée nationale imposant à l'employeur de garantir un accueil temporaire des enfants gardés. Elle craint néanmoins que la portée pratique de cette obligation ne soit réduite, compte tenu de l'ampleur de la crise des vocations qui caractérise cette profession, et qu'un grand nombre d'assistants familiaux continuent à ne pouvoir profiter de leurs congés.

Il n'est pas inutile de rappeler que si la prise des congés des assistants familiaux pose des problèmes spécifiques, c'est parce que les autorités françaises, lors de la négociation du contenu de la directive européenne précitée, ont oublié d'intégrer ces professionnels parmi les exceptions que ce texte autorise pourtant. Votre commission demande donc que l'État engage auprès des instances communautaires les démarches nécessaires à la rectification de cette omission.

Par ailleurs, votre commission souhaite que le présent article ne se limite pas à transposer la directive en inscrivant le principe des quatre semaines de congés annuels. Elle estime, a minima, que le mécanisme de report de congé, adopté au Sénat dans les termes souhaités par le Gouvernement en séance, peut être applicable en l'état puisqu'il limite la possibilité de report de congés à cinq jours par an. Elle craint, en effet, que les changements introduits par l'amendement voté à l'Assemblée nationale n'aboutissent à définir d'une façon encore plus restrictive ce dispositif, au point de le priver de sa substance en cas de parution tardive du décret.

Pour toutes ces raisons, votre commission propose de revenir au texte initial voté par le Sénat qui avait fait l'objet d'un avis favorable du Gouvernement. Elle observe d'ailleurs que ce dispositif s'inspire de plusieurs dispositions existantes, notamment l'article L. 227-1 du code du travail, pour les salariés de droit commun, ainsi que le mécanisme de compte épargne-temps spécifique à la fonction publique hospitalière.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 29

(art. L. 773-29 du code du travail)
Cumul d'activité

Objet : Cet article prévoit de définir les conditions d'un cumul d'activité pour les assistants familiaux employés par une personne morale de droit privé.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article, adopté sans modification par le Sénat, a pour objet de définir les conditions de cumul d'activité professionnelle par un assistant familial employé par une personne morale de droit privé. Il prévoit que :

• le contrat de travail pourra l'autoriser ;

• l'accord de l'employeur est requis, ce dernier ne pouvant refuser son autorisation que si l'activité envisagée est incompatible avec l'accueil des enfants ;

• un décret en fixera les modalités d'application.

L'Assemblée nationale a accepté le principe du cumul mais a renforcé la position de l'assistant familial dans la négociation et le formalisme de la procédure, en obligeant l'employeur à motiver par écrit une décision de refus de cumul d'activité.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.