Rapport n° 298
fait par Jean-Pierre Fourcade
au nom de la commission des Affaires sociales
sur le projet de loi relatif aux assistants maternels et aux assistants familiaux

Chapitre Premier
Dispositions modifiant le titre VII du livre VII du code du travail

Article 11

(art. L. 773-1 et L. 773-2, L. 773-4 à L. 773-6 nouveaux, L. 773-8 et L. 773-9 nouveaux ; L. 773-12 à L. 773-14 nouveaux, L. 773-17 nouveau, L. 773-21 à L. 773-28 nouveaux du code du travail)
Restructuration du titre VII du livre VII du code du travail

Objet : Cet article vise à harmoniser le code du travail avec les dispositions introduites par le présent projet de loi.

I - Le dispositif proposé

Le présent article apporte plusieurs modifications dans la structure du titre VII du livre VII du code du travail consacré aux « concierges et employés d'immeubles à usage d'habitation, employés de maison, assistantes maternelles », afin de tenir compte des dispositions nouvelles du projet de loi.

Le paragraphe I modifie l'intitulé du titre VII précité pour le rendre applicable aux assistants maternels comme aux assistants familiaux.

Le paragraphe II précise que le chapitre III du même titre s'intitule désormais « assistants maternels et assistants familiaux employés par des personnes de droit privé », afin de prendre en compte la nouvelle dénomination du métier d'assistant familial introduite par l'article 5 du projet de loi. Il convient de rappeler que, conformément à l'article 9 du texte, la situation des professionnels employés par une personne morale de droit public est traitée dans le chapitre II du titre II du livre IV du code de l'action sociale et des familles.

Le chapitre III sera désormais composé de six sections :

• la section 1 concerne les dispositions communes aux deux professions. Elle est composée des articles L. 773-1 et L. 773-2 ainsi que des articles L. 773-6, L. 773-4 et L. 773-4-1, qui deviennent les articles L. 773-4 à L. 773-6 afin de permettre l'introduction cohérente des nouvelles dispositions du texte (1°) ;
• la section 2 est consacrée aux seuls assistants maternels et comprend les articles L. 773-8 et L. 773-9, anciennement numérotés L. 773-3 et L. 773-5 (2°) ;
• la section 3 du même chapitre apporte des précisions pour les assistants maternels employés par des particuliers avec les articles L. 773-12 à L. 773-14 (actuellement articles L. 773-7 à L. 773-9) (3°) ;
• la section 4 traite ensuite des dispositions communes aux assistants maternels et familiaux qui sont employés cette fois par des personnes morales de droit privé et comprend les articles L. 773-10 et L. 773-13 à L. 773-16, qui deviennent les articles L. 773-17 et L. 773-21 à L. 773-24 (4°) ;
• la section 5 concerne, au sein de la catégorie de professionnels de la section précédente, les seuls assistants maternels avec l'unique article L. 775-25 (5°) ;
• enfin, la section 6 contient les dispositions applicables aux seuls assistants familiaux employés par une personne morale de droit privé et comprend les articles L. 773-3-1, L. 773-12 et L. 773-11, renumérotés L. 773-26 à L. 773-28.

II - La position de votre commission

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Section 1 - Dispositions communes

Article 12

(art. 773-1 et L. 773-2 du code du travail)
Coordination dans le code du travail

Objet : Cet article a pour objet de rendre applicables aux assistants maternels et aux assistants familiaux plusieurs dispositions existantes du code du travail.

I - Le dispositif proposé

Le présent article permet d'étendre aux assistants maternels et familiaux le bénéfice de plusieurs dispositions du droit du travail.

Le paragraphe I apporte plusieurs modifications à l'article L. 773-1, qui dispose que les mesures du chapitre III du titre VII du livre VII du code du travail s'appliquent à toutes les personnes, agréées à cet effet, qui accueillent habituellement à leur domicile, moyennant rémunération, des mineurs confiés par des particuliers ou des personnes morales de droit privé.

Ainsi, il est précisé que la condition d'agrément s'applique à l'ouverture du droit d'exercice de la profession d'assistant maternel ou d'assistant familial, visés à l'article L. 421-3 nouveau du code de l'action sociale et des familles, institué à l'article 5 du présent projet de loi.

Il est en outre indiqué que les dispositions du chapitre III précité s'appliquent également aux assistants familiaux qui accueillent des majeurs de moins de vingt et un ans. Cette mesure constitue le pendant de celle précédemment proposée de l'article 9 du projet de loi, rendant applicable à cette catégorie de professionnels l'ensemble des dispositions générales du chapitre premier du titre II du livre IV du code de l'action sociale et des familles relatives aux deux professions. Les mesures de protection de l'enfance pouvant également s'adresser à de jeunes majeurs, il s'agit ici de prévoir que les assistants familiaux qui conservent une responsabilité éducative à l'égard d'un jeune devenu majeur continuent à bénéficier de la protection et des règles régissant les conditions de travail de l'ensemble de leur profession.

Le paragraphe II modifie l'article L. 773-2 relatif aux différentes dispositions du code du travail qui sont applicables aux assistants maternels et familiaux employés par un particulier ou une personne morale de droit privé.

Leur sont notamment actuellement applicables les articles mentionnés au deuxième alinéa de l'article L. 773-2, soit les dispositions des articles L. 122-28-1 à L. 122-31 (droit aux congés en cas de maternité ou pour l'éducation des enfants), L. 122-46 et L. 122-49 (protection contre la discrimination et le harcèlement) et le dernier alinéa de l'article L. 123-1, qui indique qu'un décret en Conseil d'État détermine la liste des emplois pour lesquels l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue une condition déterminante.

Cette liste est désormais élargie, au sein du chapitre II du titre II du livre premier du code du travail, aux règles générales relatives au contrat à durée déterminée, à l'ensemble des mesures de droit du travail qui favorisent la protection de la maternité et l'éducation des enfants, ainsi qu'aux dispositions en matière de lutte contre les discriminations et le harcèlement.

Dans ces domaines, les assistants maternels et familiaux salariés de droit privé bénéficient ainsi, sans dérogation, des mesures protectrices du code du travail.

II - La position de votre commission

Votre commission est favorable à l'amélioration des conditions de travail des assistants maternels et familiaux, par le rapprochement de leur statut avec le droit commun du travail dans les domaines où la spécificité de leurs métiers n'y fait pas obstacle.

En conséquence, elle vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 13

(art. L. 773-3 nouveau du code du travail)
Obligation d'un contrat de travail écrit entre un assistant maternel ou familial et son employeur

Objet : Cet article précise que le contrat de travail des assistants maternels et des assistants familiaux est écrit.

I - Le dispositif proposé

Le présent article introduit un article L. 773-3 nouveau dans le code du travail qui dispose que les assistants maternels et les assistants familiaux signent avec leur(s) employeur(s) un contrat de travail écrit.

Ces employeurs, souvent multiples dans le cas des assistants maternels, peuvent être des particuliers ou des personnes morales de droit public ou de droit privé.

Actuellement, la signature d'un contrat écrit est effective pour la grande majorité des assistants maternels et familiaux salariés d'une personne morale de droit privé et obligatoire pour ceux qui sont directement employés par le département puisqu'ils se voient, dans ce cas, reconnaître le statut d'agent non titulaire de cette collectivité territoriale. Elle est, en revanche, plus rare pour les assistants maternels employés par des particuliers, même si cette pratique tend à se développer.

Pour ces derniers, l'absence de contrat de travail écrit est souvent source de contentieux avec les parents des enfants accueillis puisque le temps de travail, les horaires d'accueil, la rémunération, la fixation des congés et du montant des indemnités et fournitures d'entretien n'ont fait l'objet d'aucun document officiel et peuvent, à ce titre, facilement être contestés par l'une ou l'autre des parties.

L'obligation qui est faite dans le présent article aux assistants maternels et aux assistants familiaux de signer un contrat de travail écrit avec chacun de leurs employeurs a donc pour objectif d'offrir une sécurité juridique aux parties en matière d'application du droit du travail et de réduire en conséquence les motifs de contentieux.

Il convient de noter, à cet égard, que l'article 15 du présent projet de loi renvoie à un décret la définition des principales mentions du contrat de travail des assistants maternels. Il s'agira notamment de préciser, outre les points relatifs à la rémunération et à l'application du droit du travail, les engagements particuliers de l'assistant maternel sur la manière de prendre en charge l'enfant (par exemple, le fait de le promener tous les jours).

En outre, la convention collective des assistants maternels employés par des particuliers, en cours de négociation, devrait apporter de nouvelles précisions sur le contenu du contrat de travail et proposer un modèle national de rédaction.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve l'institution d'un contrat écrit obligatoire signé entre l'assistant maternel ou familial et son (ses) employeur(s) afin d'encadrer leur activité et, en formalisant les engagements de chaque partie, d'éviter les abus et les conflits.

Cette disposition contribue également à la reconnaissance de ces métiers et permet d'améliorer la stabilité et la sécurité de l'exercice de ces deux professions.

C'est pourquoi votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 14

(art. L. 773-4 à L. 773-6 nouveaux du code du travail)
Décret relatif aux indemnités d'entretien et aux fournitures et rémunération des assistants maternels ou des assistants familiaux pendant leur période de formation

Objet : Cet article précise les conditions de fixation des indemnités et des fournitures d'entretien et de rémunération des assistants maternels et familiaux pendant leur période de formation.

I - Le dispositif proposé

Dans le prolongement de la refonte du chapitre III du titre VII du livre VII du code du travail effectuée par l'article 11 du présent projet de loi, le paragraphe I modifie l'article L. 773-4 (anciennement article L. 773-6), relatif à l'indemnité compensatrice de congé payé annuel, pour en rendre les dispositions applicables aux assistants maternels et aux assistants familiaux, et procède à une coordination des renumérotations d'articles.

Le paragraphe II traite des indemnités et des fournitures d'entretien. Il s'agit des sommes versées pour les repas et les activités des enfants accueillis et des éléments dont chaque enfant a besoin pendant le temps où il est gardé (les couches, par exemple).

Ces indemnités et fournitures sont versées par l'employeur de l'assistant maternel ou familial. Aux termes de l'article L. 773-4, elles « ne sont remises que pour les journées ou (l')enfant est présent dans sa famille d'accueil ou reste à la charge effective de celle-ci ».

La fixation des indemnités et des fournitures d'entretien fait l'objet, de même que les modalités de leur versement, d'une négociation entre l'assistant maternel et l'employeur, notamment lorsqu'il s'agit d'un particulier.

Désormais, cet article, qui devient l'article L. 773-5, prévoit que le montant minimal de ces indemnités et les éléments des fournitures seront définis par décret. Comme c'est actuellement le cas pour l'assistant familial, les indemnités et fournitures ne seront remises à l'assistant maternel que si l'enfant est effectivement présent à son domicile ou s'il reste à sa charge.

Il est en outre précisé qu'elles seront dues pour toute journée d'accueil commencée.

Enfin, le paragraphe III reprend l'essentiel des termes de l'actuel article L. 773-4-1, qui devient l'article L. 773-6, concernant la rémunération des assistants maternels et familiaux pendant leurs périodes de formation.

Les assistants maternels et familiaux continuent aujourd'hui à être rémunérés par leur employeur pendant leur formation, soit respectivement soixante heures pour les assistants maternels à titre non permanent (article L. 2112-3 du code de la santé publique) et 120 heures pour les assistants maternels à titre permanent (article L. 773-17 du code du travail).

Ce principe est conservé et s'applique aux nouvelles modalités de formation de ces deux professions, telles que définies par l'article 7 du présent projet de loi. Il est toutefois adapté à l'instauration d'un temps de formation initiale avant l'accueil du premier enfant.

En conséquence, seuls les assistants familiaux percevront une rémunération pendant leur stage préparatoire de pré-accueil puisqu'il aura lieu entre l'embauche et le premier placement d'enfant. L'assistant familial est déjà salarié et il appartient à son employeur d'organiser cette première formation. Ce dernier est donc identifié et en mesure de la rémunérer.

En revanche, les assistants maternels sont rémunérés uniquement lors des périodes de formation intervenant après l'accueil du premier enfant. Avant cette date, ils sont en effet agréés par le département, qui est chargé de cette formation, mais ne sont salariés par aucun employeur. En revanche, ils bénéficient d'une rémunération, à la charge de celui-ci, pendant les périodes de formation postérieures.

II - La position de votre commission

Constatant que de nombreux contentieux entre les parents et les assistants maternels ont pour objet la fixation et le versement des indemnités d'entretien de l'enfant, votre commission est favorable à leur encadrement par un décret afin de donner une base stable de négociation aux deux parties lors de la signature du contrat de travail.

En outre, elle estime que leur versement pour toute journée d'accueil commencée constitue un élément de stabilité non négligeable dans la rémunération des professionnels et les protège contre d'éventuels abus des parents en matière d'absence.

Votre commission approuve également le régime de rémunération des assistants maternels et familiaux lors de leurs périodes de formation, dont l'institution ne pénalisera pas les professionnels.

Elle considère à cet égard que la durée du stage de pré-accueil des assistants maternels, qui n'est pas rémunéré, doit être suffisamment courte pour éviter que cette première formation constitue un obstacle financier pour les candidats.

Sous cette réserve, elle vous demande d'adopter cet article sans modification.

Section 2 - Dispositions applicables aux assistants maternels

Article 15

(art. L. 773-7 du code du travail)
Définition par voie réglementaire des mentions du contrat de travail

Objet : Cet article renvoie à un décret le soin de fixer le détail des mentions obligatoires du contrat de travail des assistants maternels.

I - Le dispositif proposé

Cet article propose d'insérer un nouvel article L. 773-7 au sein du code du travail de façon à préciser que les mentions du contrat de travail des assistants maternels seront définies par décret.

Ces dispositions prolongent celles de l'article 13 spécifiant que les contrats de travail des assistants maternels et des assistants familiaux devront prendre la forme d'un écrit. Ce renforcement du formalisme vise à prévenir le développement des contentieux.

 

Le contentieux et la prévention des conflits du travail entre les assistants maternels et familiaux et leurs employeurs

Évaluation des différents types de conflits et de contentieux

Le ministère de la justice ne dispose d'aucune donnée sur les contentieux opposant les assistants maternels et leurs employeurs particuliers.

Toutefois, s'agissant des conflits opposant les assistants maternels et familiaux employés par des personnes morales de droit privé, qui relèvent de la compétence des juridictions prud'homales, il apparaît que les contentieux sont uniquement d'ordre individuel et portent principalement sur le temps de travail et la rémunération.

Par ailleurs, les services déconcentrés du ministère du travail sont régulièrement amenés à répondre à des questions sur les conditions de rupture du contrat de travail et l'incidence des jours fériés et de la RTT des parents (question de l'absence de l'enfant non confié ces jours là à l'assistant maternel).

Les procédures existantes de conciliation

Quel que soit le juge compétent, il existe des procédures de conciliation, dont l'utilisation en pratique semble toutefois limitée :

• devant les conseils des prud'hommes, compétents pour juger des conflits entre les assistants maternels et leurs employeurs personnes morales de droit privé, et bientôt les employeurs particuliers, la conciliation constitue une phase préalable obligatoire (article R. 516-8 et suivants du code du travail) ;
• la procédure de conciliation existe aussi devant les tribunaux administratifs qui sont compétents pour juger des conflits opposant les assistants maternels ou familiaux avec leurs employeurs publics ;
• s'agissant des conflits opposant les assistants maternels et leur employeurs particuliers, qui relèvent de la compétence du juge d'instance, l'article 829 du nouveau code de procédure pénale prévoit que « la demande en justice est formée par assignation à fin de conciliation, et à défaut, de jugement, sauf la faculté pour le demandeur de provoquer une tentative de conciliation avant d'assigner ». La tentative préalable de conciliation est régie par les dispositions des articles 830 à 835 du même code de procédure pénale. Il existe par ailleurs une procédure de médiation régie par ses articles 131-1 à 131-15.

Source : Direction des relations du travail

 

Les mentions du contrat de travail qui devraient être précisées par voie réglementaire pourraient être les suivantes :  horaires habituels de l'accueil du ou des enfants confiés, durée de travail hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle, répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, modification occasionnelle des horaires d'accueil, rémunération et mode de calcul, éléments relatifs aux fournitures et à l'indemnité d'entretien, modalités de détermination des périodes de congés.

Ces dispositions ne concernent que les seuls assistants maternels. Les assistants familiaux, pour leur part, ne sont pas visés dans la mesure où leur activité, et notamment les éléments techniques du contrat de travail liés à l'accueil de l'enfant, sont déjà définis d'une façon très précise dans le contrat d'accueil prévu et régi par l'article L. 421-16 (nouveau) du code de l'action sociale et des familles.

II - La position de votre commission

Votre commission partage la préoccupation visant à renforcer le statut des assistants maternels et familiaux. L'amélioration de la rédaction des contrats de travail y contribuera.

Elle regrette toutefois que la rédaction retenue par le projet de loi se contente de prévoir un simple renvoi à une mesure réglementaire à intervenir. Elle aurait souhaité, à tout le moins, que l'exposé des motifs énumère les mesures envisagées. A défaut, le présent rapport y pourvoira et permettra utilement d'illustrer la volonté du législateur.

Par ailleurs, les assistants maternels employés par des particuliers ne sont actuellement pas couverts par une convention collective. Des négociations sont en cours depuis plusieurs années, dans le cadre d'une sous-commission à la commission mixte paritaire des salariés du particulier employeur, entre les partenaires sociaux et les organisations représentatives des assistants maternels. Ces négociations devraient prochainement aboutir. Il semble, d'ailleurs, que certaines des parties attendaient précisément pour conclure, l'adoption du présent projet de loi.

Votre commission souhaite tenir compte de cet acquis et reconnaître le rôle et la place de la négociation collective.

Elle propose ainsi, par voie d'amendement, de prévoir qu'une convention ou un accord collectif étendu applicable aux assistants maternels, pourra notamment compléter ou adapter les dispositions des articles :

• L. 773-7, relatif aux mentions obligatoires du contrat de travail ;
• L. 773-10 et L. 773-11, concernant les limitations du temps de travail ;
• et L. 773-16, relatif à la fixation des congés des assistants maternels employés par des particuliers.

Cette convention collective devrait en effet créer un système de prévoyance et intervenir dans les matières suivantes : durée et modalités de la période d'essai, établissement d'un modèle de contrat de travail, création d'un système de prévoyance, modalités de prise du repos hebdomadaire, des jours fériés et des congés payés. 

Il convient de rappeler que la mention de la procédure d'extension garantit l'accord préalable des pouvoirs publics. S'il n'est pas à l'origine de la démarche, le ministre du travail peut notamment exclure de l'extension les clauses qui seraient en contradiction avec les textes législatifs ou réglementaires.

 

La procédure d'extension des accords collectifs du code du travail

A la demande d'une des organisations syndicales ou à l'initiative du ministre chargé du travail, les dispositions d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de ladite convention ou dudit accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la commission nationale de la négociation collective.

Saisi de la demande mentionnée, le ministre chargé du travail doit, obligatoirement et sans délai, engager la procédure d'extension.

L'extension des effets et des sanctions de la convention ou de l'accord se fait pour la durée et aux conditions prévues par ladite convention ou ledit accord.

Toutefois, le ministre chargé du travail peut exclure de l'extension, après avis motivé de la commission nationale de la négociation collective, les clauses qui seraient en contradiction avec les textes législatifs et réglementaires en vigueur et celles qui peuvent être distraites de la convention ou de l'accord sans en modifier l'économie, ne répondraient pas à la situation de la branche ou des branches dans le champ d'application considéré. Il peut, dans les mêmes conditions, étendre, sous réserve de l'application des textes législatifs et réglementaires en vigueur, les clauses qui sont incomplètes au regard desdits textes.

Source : Loi n° 82-957 du 13 novembre 1982 articles 1, 5, 8 - Journal Officiel du 14 novembre 1982 codifié à l'article L. 133-8 du code du travail.

Votre commission vous propose d'adopter le présent article ainsi amendé.

Article 16

(art. L. 773-8 du code du travail)
Mode de calcul de la rémunération des assistants maternels

Objet : Cet article vise à promouvoir la référence à la notion « d'unité de temps » afin de permettre une évaluation plus juste de la rémunération horaire des assistants maternels.

I - Le dispositif proposé

Cet article tend à remplacer, dans l'article L. 773-3 devenu, après renumérotation, l'article L. 773-8 du code du travail, la référence à la notion de « jour » par celle d'« unité de temps », pour servir d'unité de mesure de la rémunération minimum des assistants maternels.

La modification proposée vise, selon l'exposé des motifs, « à pouvoir facilement, dans un second temps et par voie réglementaire, évoluer d'une rémunération journalière à une rémunération horaire qui assurerait une plus juste reconnaissance du travail effectif ».

Cette mesure ne changera donc rien, dans l'immédiat, aux modalités de détermination de la rémunération des assistants maternels et le décret devrait préciser que la rémunération est calculée selon les mêmes modalités qu'aujourd'hui. Mais elle permettra d'évoluer ultérieurement d'une rémunération journalière à une rémunération horaire qui assurerait une plus juste reconnaissance du travail effectif sans avoir à modifier la loi.

Le régime de rémunération des assistants maternels

La loi fixe un salaire minimum de 2,25 SMIC horaire par enfant pendant une journée dont la durée est comprise entre huit heures à dix heures. L'exercice du métier d'assistant maternel n'est pas soumis à une durée égale et maximale du travail, mais au-delà de la dixième heure, les heures supplémentaires sont rémunérées sur la base d'au moins un huitième du salaire versé pour une journée d'accueil.

Un assistant maternel ayant gardé un enfant pendant dix heures percevra donc 2,25 SMIC horaire, soit 0,225 SMIC par heure. Un assistant ayant gardé trois enfants pendant huit heures percevra donc (3 x 2,25)/8 = 0,84 SMIC par heure.

Il s'agit de minima légaux, la négociation entre l'assistant maternel et son ou ses employeurs ayant pu aboutir à la fixation d'un salaire horaire plus élevé. Cependant, le plafond de rémunération journalière ouvrant droit à l'AFEAMA est de 5 SMIC horaire par enfant et par jour. Cela signifie que si un parent confie un enfant à un assistant maternel pendant une journée de huit heures, il pourra la rémunérer au maximum 5 SMIC horaire pour sa journée, soit 5/8 = 0,63 SMIC horaire par heure.

Ces références s'appliquent au nombre d'heures par enfant gardé. Si un assistant maternel garde deux enfants de 8 h 00 à 16 h 00, elle percevra au minimum 2,25 x 2 SMIC horaire pour l'ensemble de sa journée de travail, soit (2,25 x2)/8 = 0,56 SMIC horaire par heure. C'est le cas retenu dans le tableau.

En revanche, si le premier enfant est gardé de 8 h 00 à 16 h 00 et le second de 12 h 00 à 20 h 00, chaque enfant est accueilli huit heures et chaque parent doit verser au minimum 2,25 SMIC horaire. Cependant, du point de vue de l'assistant maternel, la durée du travail est de douze heures (de 8 h 00 à 20 h 00) et sa rémunération horaire équivaut à (2 x 2,25)/12 = 0,38 SMIC horaire pour chaque heure. Les minima sont donc, dans ce contexte, inférieurs à ceux qui figurent dans le tableau.

Une indemnité de nourriture et d'entretien complète ce salaire. Déterminée librement entre les parents et l'assistant maternel, elle est destinée à remplacer les dépenses engagées par cette dernière au bénéfice de l'enfant gardé (couches, toilette, nourriture...). Enfin, une indemnité de congé payé peut être versée de même qu'une indemnité compensatrice en cas d'absence imprévue de l'enfant.

On notera que, si le projet de loi ne prévoit pas de revalorisation salariale des assistants maternels, il améliore sensiblement les différentes indemnités qu'ils perçoivent. Il modifie ainsi les conditions d'indemnisation de l'absence d'un enfant et crée l'obligation d'une indemnisation des assistants maternels employés par des crèches familiales après le départ définitif d'un enfant et pendant les périodes de suspension de l'agrément et de fonction.

II - La position de votre commission

Votre commission estime que le niveau de la rémunération des assistants maternels pose un triple problème : leur faiblesse en cas de travail à temps partiel notamment, l'existence de nombreuses disparités ainsi qu'une pénurie d'offre dans certaines parties du territoire national.

Selon l'enquête emploi de l'INSEE, le salaire mensuel net moyen des assistants maternels était de 542 euros en 2002, le salaire médian déclaré s'établissant à 488 euros. Leur salaire moyen représentait ainsi environ 45 % du salaire moyen de l'ensemble des salariés.

Les écarts salariaux sont importants : 22 % des assistants maternels et familiaux déclarent un salaire inférieur à 300 euros et 15 % un salaire supérieur à 900 Euros. Ces écarts sont expliqués en grande partie par la durée du travail. Mais, même parmi les personnes qui déclarent une activité à temps plein, on observe des différences notables : 36 % perçoivent un salaire inférieur à 500 Euros tandis que 20 % déclarent un salaire supérieur à 900 Euros.

Votre commission formule donc le voeu que la revalorisation des salaires des assistants maternels aboutisse, dans les meilleurs délais possibles, à la fixation d'un salaire mensuel correspondant à 169 fois la valeur du SMIC horaire pour trois enfants gardés en équivalent temps plein.

Elle ne méconnaît pas, toutefois, qu'outre son impact financier pour les familles, cette mesure aboutirait à augmenter le coût des exonérations de charges assurées par la Caisse nationale d'allocations familiales. Une telle évolution ne peut donc que s'inscrire dans la durée.

Enfin, il convient également d'observer que les assistants maternels et familiaux bénéficient de l'harmonisation en cours des différents niveaux de salaire minimum : entre le 1er juillet 2002 et le 1er juillet 2005 leur rémunération minimale augmentera ainsi de 11,4 % en termes réels.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 17

(art. L. 773-9 du code du travail)
Rémunération de l'assistant maternel en cas d'absence de l'enfant

Objet : Cet article tend à modifier le régime de rémunération applicable aux assistants maternels en cas d'absence de l'enfant à garder.

I - Le dispositif proposé

Cet article vise à renforcer le statut juridique des assistants maternels en améliorant leur rémunération en cas d'absence d'un enfant. La nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 773-5 devenu, après renumérotation, l'article L. 773-9 du code du travail, introduit trois changements majeurs.

Elle pose en premier lieu le principe du maintien intégral de la rémunération, alors qu'aujourd'hui celle-ci n'est assurée qu'à hauteur de 50 % en cas d'absence de l'enfant.

En second lieu, l'absence pour cause de maladie de l'enfant, qui n'est pas rémunérée aujourd'hui, donnerait lieu à une indemnité compensatrice dont l'exposé des motifs précise qu'elle devrait s'établir « à mi-taux ».

Enfin, la notion de circonstances contraignantes pour l'employeur, qui l'exonère aujourd'hui de toute indemnisation, serait supprimée.

Par conséquent, s'agissant du cas de l'absence d'un enfant confié, les assistants maternels verront désormais leur salaire maintenu, sauf si l'absence de l'enfant est justifiée par un certificat médical, auquel cas ils percevront une indemnité compensatrice d'absence d'un montant égal à la moitié de leur rémunération. Cette dernière précision sera apportée par décret.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve le renforcement du régime de l'absence et de son indemnisation pour les assistants maternels.

Même si le surcoût qui en résultera est impossible à chiffrer, faute de données sur les taux moyens d'absence des enfants accueillis chez les assistants maternels, on peut espérer que cette disposition aura un effet préventif et permettra de limiter les absences non justifiées de l'enfant chez l'assistant maternel.

Votre commission se félicite également que le présent article propose la suppression de la référence aux « circonstances contraignantes pour l'employeur ». En effet, cette notion n'est pas définie par les textes et suscite, d'après les représentants des assistants maternels, des difficultés d'interprétation, des conflits et des abus de certains employeurs. Elle est source de précarité pour les professionnels, puisqu'elle se traduit par des réductions de rémunération imprévues et non « compensables » par l'accueil d'un autre enfant par exemple. Par ailleurs, en dehors de la situation de maladie de l'enfant traitée en tant que telle, on voit peu de circonstances réellement contraignantes qui empêchent les parents de confier leur enfant à l'assistant maternel comme ils l'avaient prévu. Enfin, il semble légitime que la rémunération soit maintenue en tout ou partie, les jours où l'assistant maternel avait prévu d'accueillir l'enfant.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 18

(art. L. 773-10 et L. 773-11 du code du travail)
Limitation du temps de travail des assistants maternels

Objet : Cet article a pour objet d'introduire des limites à la durée du temps de travail des assistants maternels.

I - Le dispositif proposé

Aujourd'hui, les assistants maternels et les assistants familiaux ne sont soumis qu'aux seules dispositions du code du travail énumérées à l'article L. 773-2, ainsi qu'aux règles d'ordre public. Ni la législation sur les trente-cinq heures, ni le droit commun en matière de limitation de la durée du travail, tel qu'il est exposé au chapitre II du titre I du livre II du code, ne sont applicables à ces catégories de salariés.

Dans ce contexte, le présent article du projet de loi propose d'introduire, pour la première fois dans le code du travail, plusieurs limites à la durée du temps de travail des assistants maternels. Cette situation particulière est susceptible de constituer une source d'abus de la part de certains employeurs.

L'enquête emploi 2002 de l'INSEE fournit en effet un ensemble de données permettant d'évaluer la proportion des assistants maternels qui travaille beaucoup ou en dehors des heures ouvrables traditionnelles. Ainsi, environ 7 % des assistants maternels travaillant à temps plein ont une durée hebdomadaire de travail supérieure ou égale à soixante heures, et 45 % supérieur ou égale à cinquante heures. Ils sont également 12 % à travailler habituellement le samedi, le dimanche, le soir ou la nuit, sans que l'on sache si des temps de repos ou de récupération sont effectivement pris pendant la journée ou la semaine.

Précisions :

Le calcul des heures habituelles a été effectué sur l'ensemble des assistants maternels qui ont fourni un horaire de travail habituel, soit 78 % d'entre eux ; le calcul des heures effectives la semaine précédant l'enquête a été réalisé sur l'ensemble des assistants maternels ayant travaillé. En effet, 9 % d'entre eux ont répondu qu'ils n'avaient fait aucune heure, ce qui correspond la plupart du temps à des semaines de congé.

S'agissant des assistants maternels employés par des crèches familiales, des organisations syndicales ont évoqué récemment l'existence de cas d'abus de la part de certains employeurs ainsi que des contentieux pour harcèlement moral. Mais ces abus, s'ils se confirment, pourraient également provenir des assistants maternels eux-mêmes qui, dans un souci d'amélioration de leur rémunération, multiplient les heures d'accueil, au détriment de la disponibilité d'esprit nécessaire à un accueil individualisé de qualité et effectué en toute sécurité.

Il est donc nécessaire de mettre un terme à un vide juridique potentiellement dommageable. Aussi le projet de loi prévoit-il, en créant deux nouveaux articles L. 773-10 et L. 773-11 du code du travail, de mettre en oeuvre une harmonisation fondée sur le droit commun du travail. A ce titre, il convient de noter l'introduction :

• d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, qui s'apprécie tous employeurs confondus, avec possibilité de dérogations dans des conditions restrictives ;
• d'un repos hebdomadaire de vingt-quatre heures minimum, qui s'apprécie également tous employeurs confondus ;
• de l'impossibilité pour un employeur de faire travailler, sans son accord, un assistant maternel plus de quarante-huit heures par semaine.

Ces trois limites retenues par le Gouvernement ont été choisies en raison de leur simplicité. De fait, les durées prévues pour le repos quotidien et le repos hebdomadaire sont celles fixées par le droit commun du travail (articles L. 220-1 et L. 221-4 du code du travail). Et la durée maximale hebdomadaire correspond aux exigences de la directive européenne du 23 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail.

Il convient également de souligner que le texte ne prévoit aucune majoration spécifique de rémunération pour les heures au-delà des quarante-huit heures. Leur paiement s'effectuera suivant les dispositions de l'article D. 773-1-1 du code du travail, sauf si la convention collective nationale intervient sur ce point, ce qui est vraisemblable.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve le principe de l'introduction d'une limitation du temps de travail des assistants maternels. Pour autant, elle estime que les limites choisies doivent être aussi simples que souples, de façon à pouvoir être réellement appliquées.

Elle juge donc nécessaire d'assouplir le dispositif proposé, de façon à y introduire implicitement la notion « de présence responsable », à laquelle fait référence pour sa part la convention collective nationale des salaires du particulier employeur, et à tenir compte de l'amplitude nécessairement importante des horaires de garde.

Tout en conservant la disposition relative au repos hebdomadaire de vingt-quatre heures minimum, elle proposera donc deux amendements en ce sens.

Le premier vise à préciser, qu'au lieu d'un repos obligatoire de onze heures consécutives, les assistants maternels ne pourront être employés, quel que soit le nombre de leurs employeurs, plus de treize heures par jour.

Le second amendement crée un dispositif utilisant le mécanisme d'un forfait annuel, comme dans le cadre de la législation sur les trente-cinq heures, et laisse le soin aux parties de définir les modalités pratiques pour atteindre la moyenne hebdomadaire de quarante-huit heures travaillées, dans le respect d'un plafond annuel de 2 250 heures.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Section 3 - Dispositions applicables aux assistants maternels employés par des particuliers

Article 19

(art. L. 773-12, L. 773-13 et L. 773-14 du code du travail)
Rupture du contrat de travail des assistants maternels employés par des particuliers

Objet : Cet article propose de renforcer le formalisme et les délais de la procédure de rupture du contrat de travail des assistants maternels employés par les particuliers.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I procède à la réécriture des trois articles L. 773-7, L. 773-8 et L. 773-9 devenus respectivement, après renumérotation, L. 773-12, L. 773-13 et L. 773-14 du code du travail, et qui régissent les modalités de rupture de contrat de travail des assistants maternels employés par les particuliers. Le formalisme de la procédure se voit ainsi particulièrement renforcé.

Le nouvel article L. 773-12 impose une procédure de notification, par lettre recommandée avec accusé de réception, en cas de rupture du contrat, même si elle résulte d'une suspension d'agrément. La durée du délai-congé sera de quinze jours ou d'un mois, en fonction de l'ancienneté de l'assistant maternel (sauf en cas de faute lourde ou de suspension d'agrément).

Le montant de l'indemnité compensatrice à acquitter, en cas d'inobservation du délai-congé sera égale au salaire correspondant à la période de préavis, soit quinze jours ou un mois en fonction de l'ancienneté dans l'emploi.

Le nouvel article L. 773-13 apporte deux changements au préavis à respecter par l'employeur, en cas de rupture, à son initiative, du contrat de travail d'un assistant maternel : ce préavis n'est pas requis lorsqu'il s'agit d'une suspension ou d'un retrait d'agrément ; il passe de quinze jours à un mois lorsque l'enfant est accueilli depuis un an ou plus.

Parallèlement, le nouvel article L. 773-14 prévoit que l'assistant maternel qui prend l'initiative de la rupture doit respecter un préavis « normal » (hypothèse où l'enfant est confié depuis au moins trois mois) de quinze jours, mais qui peut être porté à un mois lorsque l'enfant est accueilli depuis au moins un an. L'inobservation de ces conditions n'ouvrira désormais plus droit à dommages et intérêts au profit de l'employeur.

Le paragraphe II propose de créer, au sein du code du travail, un nouvel article L. 773-15 afin de préciser que les différents préavis ne sont pas applicables aux cas de suspension ou de retrait de l'agrément de l'assistant maternel.

D'une façon générale, les dispositions du présent article sont prolongées par celles de l'article 23 du texte qui harmonise, avec le droit commun, les règles du licenciement pour motif réel et sérieux.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve les dispositions du présent article. D'une façon générale, elle considère qu'un plus grand formalisme, en particulier dans le contexte conflictuel de la rupture du contrat de travail, est de nature à prévenir le développement du contentieux.

Elle s'interroge toutefois sur la brièveté des préavis en cas de rupture, à l'initiative du salarié comme de l'employeur : quinze jours pour le cas où l'enfant est confié depuis au moins trois mois et un mois lorsqu'il est accueilli depuis au moins un an. Toutefois, ce point ne semble pas faire l'objet de contestation de la part des partenaires sociaux et des organisations représentatives de la profession.

En revanche, votre commission proposera un amendement visant à rétablir la disposition figurant dans l'actuel article L. 773-9, selon laquelle l'inobservation des préavis de départ par l'assistant maternel constitue une rupture abusive qui ouvre droit, au profit de l'employeur, au versement de dommages-intérêts. Elle trouve singulière la suppression de cette disposition qui assure le parallélisme des formes avec l'obligation qui incombe à l'employeur et dont le non-respect est susceptible d'occasionner le versement de dommages-intérêts à l'employé.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 20

(art. L. 773-16 du code du travail)
Fixation des congés des assistants maternels employés par des particuliers

Objet : Cet article vise à garantir le droit aux congés des assistants maternels employés par des particuliers, en leur permettant de fixer eux-mêmes, à défaut d'accord avec le ou les employeurs, leur date dans des conditions qui seront déterminées par voie réglementaire.

I - Le dispositif proposé

Cet article crée un nouvel article L. 773-16 qui tend à permettre aux assistants maternels employés par des particuliers de fixer eux-mêmes in fine leurs dates de congés, à défaut d'accord avec leur employeur. Un décret à intervenir doit déterminer les conditions dans lesquelles ils pourront exercer cette prérogative nouvelle.

Cette disposition vise, comme d'autres d'inspiration identique dans le projet de loi, à mettre un terme à une source de conflit potentiel entre les parties. Elle concerne plus particulièrement les assistants maternels ayant plusieurs employeurs.

En l'état actuel du droit positif, c'est l'employeur qui a « le dernier mot » en matière de congés des assistants maternels employés par des particuliers.  Les dispositions de l'article L. 223-7 du code du travail qui leur sont aujourd'hui applicables, prévoient en effet que la période de congé « à défaut de convention ou d'accord collectif de travail, est fixée par l'employeur ». Par ailleurs, la durée minimale des congés, ainsi que leur répartition dans l'année, ne fait l'objet d'aucune mesure législative ou réglementaire.

Il est vraisemblable que ce décret prévoie qu'en absence de l'accord de l'employeur, l'assistant maternel employé par des particuliers pourra fixer lui-même quatre semaines de ses congés pendant la période du 1er mai au 31 octobre de l'année, à condition d'en prévenir ses employeurs dès le 1er janvier et au plus tard le 1er mars de l'année considérée.

II - La position de votre commission

Votre commission observe que les assistants maternels, surtout lorsqu'ils ont plusieurs employeurs, se trouvent effectivement souvent confrontés à un problème de prise effective de congé.

La seule solution qui soit suffisamment simple pour être applicable est celle retenue par le projet de loi. Même l'option intermédiaire qui aurait consisté à « donner le dernier mot » aux assistants maternels, après accord de la majorité des employeurs, semble devoir être écartée pour des raisons pratiques.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Section 4 - Dispositions applicables aux assistants maternels et aux assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé

Article 21

(art. L. 773-17 du code du travail)
Coordination

Objet : Cet article vise à établir une coordination technique à l'article L. 773-17 du code du travail.

I - Le dispositif proposé

Cet article tient compte de la renumérotation proposée à l'article 13 et coordonne la rédaction de l'article L. 773-10, devenu, après renumérotation du texte, L. 773-17 du code du travail.

Ce dernier dispose qu'un décret doit préciser les cas dans lesquels la rémunération des assistants maternels et des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé fait l'objet d'une majoration pour tenir compte de sujétions exceptionnelles, comme une maladie ou un handicap.

Ce décret est actuellement mentionné aux articles L. 773-3 et L. 773-3-1, lesquels deviennent, par coordination avec les dispositions de l'article 11, respectivement L. 773-8 et L. 773-26.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 22

(art. L. 773-18 du code du travail)
Exercice des mandats de délégué syndical, de représentant syndical ou de représentant du personnel

Objet : Cet article a pour objet de créer, pour les assistants maternels et familiaux employés par des personnes morales de droit privé, les conditions effectives de l'exercice de mandats syndicaux ou de délégué du personnel.

I - Le dispositif proposé

Cet article propose, en créant un nouvel article L. 773-18 du code du travail, de faciliter l'exercice d'un mandat de représentant syndical ou de représentant du personnel pour les assistants maternels et les assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé. Il crée l'obligation, pour l'employeur, d'organiser et de financer l'accueil des enfants gardés par l'assistant maternel ou familial pendant le temps nécessaire à l'exercice de cette fonction.

L'interprétation de cette disposition conduit à penser que, pour les assistants maternels travaillant en crèche familiale, celle-ci devra soit organiser et financer l'accueil des enfants qui leur sont confiés par d'autres assistants maternels travaillant dans la structure pendant les temps correspondant à l'exercice de leurs fonctions, soit organiser et financer des heures d'accueil en halte garderie. S'agissant des assistants familiaux, les employeurs pourront également confier, de manière ponctuelle, les enfants à d'autres assistants familiaux du service, financer des heures d'accueil en halte garderie en cas d'enfants en bas âge ou financer l'intervention d'une technicienne de l'intervention sociale et familiale au domicile de l'assistant familial pendant le temps de son absence liée à l'exercice de ses mandats.

Ainsi, l'employeur n'aura à organiser et financer l'accueil des enfants confiés que si le temps d'exercice des fonctions syndicales de l'intéressé correspond à des moments où l'enfant se trouve à son domicile et non lorsque les réunions se déroulent alors que l'enfant se trouve lui-même scolarisé.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve cet article qui vise à permettre l'exercice, dans des conditions normales, des mandats syndicaux ou de représentant du personnel.

De fait, la situation actuelle n'est pas satisfaisante. Il semble bien que les personnes concernées ne puissent exercer ce type de responsabilités qu'en « improvisant », notamment en confiant les enfants gardés à leur conjoint ou à un proche. Sur le plan juridique, l'assistant maternel et l'assistant familial n'ont pas la possibilité de se rendre disponibles pour l'exercice d'un mandat syndical dès lors que l'enfant qui leur est confié se trouve sous leur responsabilité à leur domicile.

La rédaction proposée par le projet de loi cherche à résoudre ces difficultés et semble recueillir l'approbation des partenaires sociaux.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 23

(art. L. 773-19 du code du travail)
Licenciement pour motif réel et sérieux des assistants maternels et familiaux employés par des personnes morales de droit privé

Objet : Cet article tend à renforcer le cadre juridique du licenciement pour motif réel et sérieux des assistants maternels et familiaux employés par des personnes morales de droit privé.

I - Le dispositif proposé

Cet article complète les dispositions de l'article 19 relatif à la procédure de rupture du contrat de travail des assistants maternels employés par les particuliers.

Il crée un nouvel article L. 773-19 destiné à accroître la protection des droits des assistants maternels et des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé en encadrant davantage le licenciement pour motif réel et sérieux. Ces modifications ont été conçues sur la base d'une harmonisation quasi totale avec le droit commun du droit du travail. Ainsi :

• il rend obligatoire la convocation à un entretien préalable ;
• il impose la motivation, à cette occasion, de la décision de licenciement par l'employeur, ainsi que la nécessité de recueillir les explications du salarié ;
• il fixe à la date de présentation de la lettre recommandée le point de départ du délai-congé. L'inobservation du délai-congé donne lieu au versement d'une indemnité compensatrice.

Ces dispositions font suite aux conséquences d'un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 21 mars 1996. Ce dernier a opéré un renversement de la jurisprudence antérieure, qui considérait que les dispositions des articles L. 122-14-3 et L. 122-14-4 du code du travail, relatifs à la cause réelle et sérieuse de licenciement, et de l'article L. 122-14 imposant l'obligation d'un entretien préalable n'étaient pas applicables en cas de licenciement d'un assistant maternel employé par une personne morale, dans la mesure où ils n'étaient pas expressément visés par l'article L. 773-2. Selon la nouvelle jurisprudence, ces articles s'appliquent bien aux assistants maternels et familiaux employés par des personnes morales de droit privé.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve les dispositions prévues à cet article.

Elle observe en effet que ce rapprochement avec les procédures applicables aux « salariés de droit commun » est rendu nécessaire par le développement, observé au cours des dernières années, des contentieux mettant en évidence une fréquente inobservation des procédures de licenciement par les parties.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 24

(art. L. 773-20 du code du travail)
Devenir du contrat de travail en cas de suspension d'agrément

Objet : Cet article propose de créer un cadre juridique applicable en cas de suspension de l'agrément des assistants maternels et familiaux employés par des personnes morales de droit privé.

I - Le dispositif proposé

Le présent article traite du devenir du contrat de travail en cas de suspension d'agrément. En pratique, les suspensions d'agrément interviennent le plus souvent dans des situations où sont suspectés, mais non avérés, des faits de maltraitance à l'égard des enfants accueillis, souvent de la part d'autres membres de la famille.

Le dispositif proposé souhaite mettre fin à un vide juridique qui conduisait à une absence totale de protection des salariés dans des situations humainement très difficiles.

En effet, il apparaît que le régime juridique actuel du retrait ou de la suspension de l'agrément de l'assistant maternel ne permet pas à ces personnes de bénéficier d'une indemnisation au titre du chômage. Lorsque son agrément est suspendu, l'assistant maternel ne peut plus accueillir d'enfants, mais son contrat de travail n'est pas nécessairement rompu par son employeur, soit que celui-ci prenne le parti de l'assistant maternel soit qu'il soit réticent à engager une telle procédure. Or, sans rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur, l'assistant maternel ne peut percevoir les allocations chômage.

Le présent article institue une garantie de rémunération versée par l'employeur, personne morale de droit privé, en cas de suspension de l'agrément, cette suspension ne pouvant excéder une période de quatre mois. Il est également prévu une obligation de licencier en cas de retrait de l'agrément.

Le montant minimal de l'indemnité compensatrice devrait être déterminé par décret et correspondre au montant minimal fixé pour la part du salaire consécutif à la fonction globale d'accueil.

C'est également pour améliorer la protection des professionnels et de leur famille que le projet de loi propose que l'employeur mette à disposition du salarié, à sa demande, un accompagnement psychologique qui pourra être réalisé par un intervenant extérieur au service. Ce soutien psychologique correspond au type de situations auquel peut se trouver confrontée la profession d'assistant maternel, et plus encore celle d'assistant familial.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve cet article qui introduit un dispositif juridique nouveau qui semble particulièrement bienvenu.

Elle vous proposera néanmoins un amendement tendant à supprimer le dernier alinéa proposé pour l'article L. 773-20 du code du travail, relatif au dispositif d'accompagnement psychologique lorsqu'un assistant familial ou maternel se trouve suspendu de ses fonctions, dont le financement est à la charge de l'employeur. Il est vrai qu'il s'inspire manifestement de l'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 par lequel la collectivité publique doit assurer une protection aux fonctionnaires dans l'exercice de leurs fonctions.

Mais votre commission considère, sans même se prononcer sur la question du choix de financer ce dispositif par l'employeur, qu'une telle procédure trouve son application dans des situations difficiles. Il s'agit de cas exceptionnels qu'il est inutile de prévoir dans un texte législatif.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 25

(art. L. 773-22 et L. 773-23 du code du travail)
Précisions rédactionnelles

Objet : Cet article, à vocation entièrement technique, apporte deux modifications d'une portée purement rédactionnelle aux nouveaux articles L. 773-22 et L. 773-23 du code du travail.

I - Le dispositif proposé

Cet article apporte deux précisions rédactionnelles aux nouveaux articles L. 773-14 et L. 773-15 du code du travail.

Le paragraphe I propose, dans le cadre de l'article L. 773-14, d'indiquer que la période d'essai de trois mois à laquelle il est fait référence est celle « d'accueil de l'enfant ». Pour le reste, la procédure de résiliation du contrat de travail demeure inchangée.

De même, le paragraphe II tend à modifier un simple renvoi auquel l'article L. 773-15 procède, en exposant les conditions dans lesquelles les assistants familiaux et maternels employés par des personnes morales de droit privé licenciés pour un motif autre qu'une faute grave, ont droit à une indemnité compensatrice. Cette dernière figure actuellement à l'article L. 773-7 dont le contenu est abrogé par l'article 19 du projet de loi. Dans le cadre de la nouvelle numérotation, la référence appropriée devient ainsi celle au nouvel article L. 773-19 créé à l'article 23.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Section 5 - Dispositions applicables aux assistants maternels employés par des personnes morales de droit privé

Article 26

(art. L. 773-25 du code du travail)
Régime de l'attente applicable aux assistants maternels employés par des personnes morales de droit privé

Objet : Cet article propose de renforcer l'indemnisation des assistants maternels employés par des personnes morales de droit privé pendant la période de temps comprise entre le départ d'un enfant et le moment où un autre enfant leur est confié.

I - Le dispositif proposé

Cet article concerne les assistants maternels employés par les personnes morales de droit privé, c'est-à-dire les crèches familiales, et vise à mettre un terme à une autre source de précarité. Il propose d'insérer un nouvel article L. 773-25 au sein du code du travail tendant à indemniser ces personnels après le départ d'un enfant, et ce, jusqu'à ce que l'employeur leur en confie d'autres. Il en va de même lorsqu'un assistant maternel est finalement réintégré dans ses fonctions après une procédure de suspension d'agrément non aboutie.

Ces dispositions seront également applicables aux assistants maternels employés par des personnes morales de droit public en vertu des dispositions de l'article L. 422-1 du code de l'action sociale et des familles modifié par l'article 9 du présent projet de loi.

L'origine de ce dispositif réside dans le besoin de mettre un terme à une source de précarité : la non-indemnisation, par l'Unedic, des assistants maternels au titre du chômage partiel alors même que le départ d'un enfant peut, selon le droit actuel, se traduire par une diminution de la moitié ou du tiers de sa rémunération sans perte de l'employeur.

De fait, lorsqu'un enfant quitte le domicile d'un assistant maternel, à l'occasion d'un déménagement de la famille ou de son entrée à l'école maternelle par exemple, l'assistant maternel perd la fraction de revenu correspondant à sa garde. En outre, il garde son employeur, dont il dépend pour l'accueil d'un nouvel enfant, et celui-ci peut tarder à lui en confier un, par exemple du fait de la longueur excessive de la procédure d'admission de nouveaux enfants à la crèche. En revanche, lorsque l'assistant maternel est employé par des particuliers, le départ d'un enfant se traduit souvent par la perte d'un employeur, ce qui permet au salarié d'être indemnisé pour chômage partiel en attendant d'accueillir un nouvel enfant.

Le projet de loi s'attache à résoudre ce problème.

Après le départ définitif d'un enfant qu'il accueillait, l'assistant maternel employé par une crèche familiale bénéficiera d'une indemnisation versée par son employeur dans l'attente que celui-ci lui confie un autre enfant. Cette disposition qui vise à rapprocher la situation des assistants maternels employés par des personnes morales de ceux employés par des particuliers est déjà largement mise en pratique par les crèches familiales.

Outre un objectif de réduction de la précarité de ces assistants maternels, cette mesure devrait inciter les gestionnaires à mieux répondre aux besoins d'accueil en améliorant les taux d'occupation des crèches. En l'absence de données sur le nombre de crèches la mettant déjà en oeuvre et sur l'ampleur de l'effet préventif, il n'est pas possible de chiffrer le surcoût de cette disposition pour les communes.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve cet article qui consolide, sur un point important, le statut des assistants maternels.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Section 6 - Dispositions applicables aux assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé

Article 27

(art. L. 773-26 et L. 773-27 du code du travail)
Nouvelle structure de rémunération et renforcement du régime de l'attente des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé

Objet : Cet article vise, s'agissant des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé, à créer les conditions d'une redéfinition par voie réglementaire de la structure de leur rémunération, ainsi qu'à renforcer leur protection du régime de l'attente entre le départ d'un enfant et l'arrivée d'un autre.

I - Le dispositif proposé

Cet article a pour objet, en son paragraphe I, de redéfinir la structure rémunération des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé. Il propose de modifier intégralement la rédaction de l'article L. 773-3-1, devenu après renumérotation l'article L. 773-26 du code du travail.

Alors qu'aujourd'hui le mode de rémunération est lié au nombre d'enfants accueillis, ce qui peut constituer aux yeux de la profession une source de précarité, la formulation retenue dans le nouvel article L. 773-26 apporte une réponse qui peut sembler allusive : elle fait simplement référence à un montant minimum, au salaire minimum de croissance et renvoie à un décret à venir la définition de son minimum.

L'exposé des motifs au texte explicite quelque peu cette rédaction en précisant que la mesure réglementaire attendue doit déboucher sur une « rémunération en deux parties, l'une correspondant à la fonction globale d'accueil assurée par l'assistant familial, c'est-à-dire à la charge de travail assumée indépendamment du nombre et des jours de présence des enfants, l'autre à l'accueil de chaque enfant ». En conséquence, la rémunération ne serait plus strictement liée au nombre d'enfants accueillis.

Le schéma envisagé est le suivant :

• la première partie correspondant à la fonction globale d'accueil assurée par l'assistant familial, c'est-à-dire à la charge de travail indépendante du nombre et des jours de présence des enfants, serait fondée sur un montant minimal mensuel établi sur un multiple de la valeur horaire du SMIC ;
• la seconde partie correspondant à l'accueil spécifique de chaque enfant, serait fixée sur la base d'un montant minimal correspondant à un multiple de la valeur horaire du SMIC.

Le salaire perçu dès l'accueil d'un enfant s'élèvera donc à la somme des deux parties (fonction globale d'accueil + part enfant), le nombre de parts enfant variant ensuite en fonction du nombre d'enfants confiés.

Le mode de rémunération actuel des assistants familiaux

Le mode et le montant de rémunération des assistants familiaux sont établis en fonction de la durée d'accueil - au sens continu ou intermittent - que doit mentionner le contrat d'accueil passé pour tout enfant confié. Depuis la réforme de 1992, lorsque l'accueil est continu, la rémunération est déterminée sur une base minimale mensuelle fixée actuellement à 84,5 fois le SMIC horaire par mois et par enfant accueilli. Lorsque l'accueil est intermittent, très ponctuel ou de courte durée, la rémunération est versée par journée d'accueil, sur une base minimale de trois fois le SMIC horaire par enfant accueilli et par jour.

A partir de ce dispositif, les départements peuvent être classés selon trois catégories :

• 39 départements appliquent un taux unique de rémunération ;
• 22 départements ont recours à des taux dégressifs en fonction du nombre d'enfants accueillis ;
• 39 départements appliquent des taux différents pour l'accueil continu (selon qu'il s'effectue tous les jours ou le week-end lorsque l'enfant est en internat scolaire pendant la semaine), certains appliquant en outre des taux dégressifs en fonction du nombre d'enfants accueillis.

Ces différences aboutissent logiquement à des disparités de rémunération. Le rapport remis en avril 2002 au ministre délégué à la famille et à l'enfance, reprenant les conclusions des groupes de travail animés par la Direction générale de l'action sociale afin d'établir des propositions d'évolution du statut des assistants maternels, mettait ainsi en évidence, pour l'année 2000, la répartition suivante sur un échantillon de 89 départements métropolitains :

Source : DGAS

En 2001, trois départements seulement versaient un salaire de 169 fois la valeur du SMIC horaire pour un enfant confié, et deux se rapprochaient de ce montant. La dispersion des salaires peut donc aller du simple au double selon les départements avec une moyenne nationale qui s'établit autour de 105/110 SMIC horaire par mois.

Source : DGAS

Le paragraphe II propose de reprendre intégralement la rédaction de l'actuel article L. 773-12, devenu après renumérotation L. 773-27 du code du travail. Il confirme ainsi, avec des modifications, le principe du maintien du contrat de travail d'un assistant familial entre deux enfants à garder.

L'actuel article L. 773-12 du code du travail dispose que lorsque l'employeur n'est plus en mesure de confier un enfant à un assistant maternel permanent (futur assistant familial) mais qu'il ne souhaite pas pour autant mettre fin à son contrat de travail, celui-ci a droit à une indemnité d'attente. Son montant minimum est de 1,125 SMIC horaire par jour (soit 33,75 SMIC horaire sur trente jours), dès lors qu'il y a cessation totale d'activité et que l'assistante maternelle s'engage à accueillir dans les meilleurs délais un mineur présenté par le service ; au-delà de trois mois, l'employeur est tenu de licencier le salarié en lui adressant une lettre recommandée. Préalablement à l'envoi de cette lettre, il doit convoquer par écrit et recevoir la personne à un entretien au cours duquel il lui indique le motif pour lequel il ne lui confie plus d'enfants. Ce motif doit figurer dans la lettre de licenciement.

Le nouvel article L. 773-27 du code du travail propose d'introduire trois changements :

• instituer une nouvelle indemnité dont le niveau sera revalorisé et défini par décret, afin de mettre un terme au risque d'utilisation abusive de l'actuel régime, qui serait fréquemment utilisé comme un moyen détourné de licenciement pour insuffisance professionnelle ;
• rallonger de trois à quatre mois consécutifs, le délai maximal pendant lequel un employeur peut ne pas confier d'enfant à un assistant familial ;
• prévoir les conséquences juridiques de l'expiration de ce préavis.

L'actuelle rédaction du code du travail prévoit, à cette date, que le licenciement est automatique. La nouvelle rédaction ouvre une alternative : soit procéder au licenciement, soit reprendre le versement de la totalité du salaire.

Les défauts de l'actuel régime juridique de l'attente entre deux enfants confiés

Ce dispositif, dit « d'attente » entre deux enfants à garder est prévu pour permettre à l'employeur de gérer de façon souple son personnel d'assistants maternels permanents - assistants familiaux, compte tenu du caractère aléatoire des besoins d'accueil d'enfants et de la nécessité d'établir une adéquation entre le profil de l'enfant et celui de l'assistant maternel (en placement familial, n'importe quel professionnel ne peut pas accueillir n'importe quel enfant). Il en résulte le développement de trois formes de précarité pour ces professionnels :

• en termes de niveau d'activité et de revenu, lorsque des enfants quittent la famille d'accueil, il n'existe aucune compensation tant qu'il en reste au moins un ; le plafond (hors dérogation) étant de trois enfants, le revenu de l'assistant maternel, corrélé au nombre d'enfants, peut théoriquement baisser de 3 à 2, de 2 à 1 voire de 3 à 1 sans contrepartie ; il faut néanmoins noter que la moyenne nationale d'accueil est de 1,7 enfant par assistant maternel permanent ;
• lorsque le dernier enfant quitte la famille d'accueil, l'assistant maternel ne perçoit plus qu'une indemnisation restreinte, correspondant à un revenu mensuel de l'ordre de 34 fois le SMIC horaire pour un mois, avec obligation de conserver une entière disponibilité vis-à-vis des enfants que pourrait lui présenter l'employeur ;
• en pratique, l'article L. 773-12 du code du travail peut permettre de s'exonérer de la procédure de droit commun pour le licenciement de l'article L. 773-7, en imposant la rupture du contrat par la procédure systématique à l'issue des trois mois d'attente.

Il semble que le niveau auquel il est prévu de fixer le montant de l'indemnité d'attente correspond à 70 % du montant minimal de rémunération fixé pour l'accueil d'un enfant (fonction globale d'accueil + part enfant). Cette revalorisation incitera les employeurs à mieux réguler l'activité de leurs assistants familiaux. Par ailleurs, l'allongement de la période d'attente d'un mois est destiné à faciliter, pour les employeurs, la gestion du caractère aléatoire des besoins d'accueil d'enfants.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve la redéfinition de la structure de rémunération et le renforcement du régime d'attente des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé qui sont proposés dans le cadre du présent article.

Elle souhaite également que soit complété dans les meilleurs délais l'effort en faveur des assistants familiaux engagé par le projet de loi, en raison notamment des contraintes particulièrement fortes qui pèsent sur leurs horaires et sur les modalités de prise de leurs congés. Il convient aussi et surtout de relever que ces personnels prennent la charge de mineurs de plus en plus difficiles, à la suite, dans 90 % des cas, d'un placement judiciaire.

Votre rapporteur formule le voeu que la rémunération des assistants familiaux soit portée progressivement au niveau du SMIC mensuel. Cela permettrait de mettre fin à l'actuelle hétérogénéité des situations qui est caractérisée par un éventail de minima départementaux compris entre 84,5 et 169 SMIC horaire.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 28

(art. L. 773-28 du code du travail)
Droit aux congés des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé

Objet : Cet article a pour objet de garantir, par l'introduction de nouvelles dispositions dans le code du travail et le renvoi à une mesure réglementaire à intervenir, un droit effectif aux congés aux assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé.

I - Le dispositif proposé

Le présent article du projet de loi propose d'apporter quatre changements à l'article L. 773-11 du code du travail, devenu L. 773-28 après renumérotation. Il a pour effet de modifier les dispositions relatives aux modalités du droit aux congés des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé, pour leur permettre de bénéficier de congés effectifs.

Les paragraphes I et III, en remplacent la référence aux assistants maternels à titre permanent par celle des assistants familiaux par coordination avec l'article 5 du texte.

Le paragraphe II revêt une importance beaucoup plus grande dans la mesure où il porte sur le problème du droit aux congés de ces personnels. En effet, l'actuel régime de congés des assistants familiaux aboutit le plus souvent à la prise des vacances en compagnie des enfants confiés, contrainte compensée par le cumul du salaire et de l'indemnité de congés payés.

En vertu de l'article L. 773-11 du code du travail qui pose le principe de la continuité de vie de l'enfant accueilli, les assistants familiaux perçoivent une indemnité de congés payés mais peuvent ne pas disposer de la disponibilité qu'implique le droit à congés, si l'employeur ne les autorise pas à se séparer, pendant cette période, du ou des enfants qu'ils accueillent. En pratique, les familles partent donc souvent en vacances avec l'enfant qui leur est confié. Dans ce cas et de façon dérogatoire au droit commun, l'assistant familial cumule son salaire et son indemnité compensatoire au titre des congés payés. Cette mesure a été introduite par la loi n° 92-642 du 12 juillet 1992.

Le texte propose donc d'améliorer cette situation en renvoyant à un décret le soin d'organiser, à la charge de l'employeur, l'accueil de remplacement pour les enfants accueillis, pendant les temps de congés de leurs assistants familiaux, ainsi que la durée minimale de ces congés et leur répartition dans l'année.

Conformément à la durée minimum fixée par la directive n° 93/104/CE du conseil de l'Union Européenne du 23 novembre 1993, cette durée pourrait s'établir à quatre semaines.

II - La position de votre commission

Votre commission constate que la situation actuelle des assistants familiaux au regard des congés n'est pas satisfaisante et que ces personnels se voient confier de plus en plus souvent des mineurs ayant un profil difficile. Dans ces conditions, le droit au repos constitue autant un besoin légitime qu'un droit à garantir.

Elle considère toutefois que le dispositif proposé par le texte ne sera pas systématiquement applicable en raison des spécificités de la profession qui se prêtent difficilement à une harmonisation avec le code du travail. Or, elle considère que, pour autant, les assistants familiaux ne peuvent rester à l'écart du reste du corps social français, dont une large part bénéficie de systèmes de réduction du temps de travail plus favorables.

C'est pourquoi elle propose, par amendement, la mise en place d'un système de compte épargne temps correspondant aux congés pris en présence des enfants confiés. Ce compte permettra à son titulaire d'accumuler des droits à congés rémunérés, par report des congés annuels, dans la limite de trente jours par an.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 29

(art. L. 773-29 du code du travail)
Cumul d'activité

Objet : Cet article prévoit de définir les conditions d'un cumul d'activité pour les assistants familiaux employés par une personne morale de droit privé.

I - Le dispositif proposé

Actuellement, les demandes de cumul d'activité présentées par les assistants familiaux ne sont pas rares, même si aucune donnée statistique n'en donne la mesure.

Cet article a pour objet d'en définir les conditions d'autorisation par un nouvel article L. 773-29 au sein du code du travail qui prévoit que :

• le contrat de travail des assistants familiaux pourra autoriser un cumul d'activité ;
• l'accord de l'employeur est requis, ce dernier ne pouvant refuser son autorisation que si l'activité envisagée est incompatible avec l'accueil des enfants ;
• les modalités d'application de ces dispositions seront définies par décret.

La rédaction proposée répond à un besoin et à une demande de la profession, dans le respect de la jurisprudence de la Cour de cassation qui s'attache généralement à limiter très strictement les cas d'interdiction de travailler.

Les situations de cumul d'activités des assistants familiaux

On peut distinguer trois grands types de situation cumul d'activités professionnelles pour les assistants familiaux.

Il s'agit en premier lieu des assistants familiaux qui souhaitent avoir une toute autre activité professionnelle hors de leur domicile, par exemple un travail de bureau ou un autre travail social. Des assistants familiaux peuvent ainsi souhaiter fournir de l'aide à domicile auprès de personnes âgées : l'employeur devra alors vérifier si cette seconde activité est compatible, notamment en termes de disponibilité, avec les conditions d'exercice de la prise en charge du ou des enfants confiés.

Il convient en second lieu d'évoquer le cas des assistants familiaux agréés pour l'accueil de plusieurs enfants, à qui le service employeur n'a confié qu'un enfant et qui souhaitent parfois pouvoir être embauchés par un autre service de placement familial. Le premier service qui les emploie vérifiera que le projet d'accueil d'autres enfants envisagé auprès d'un autre employeur est compatible avec le projet en cours pour l'enfant déjà confié. La situation de certains enfants en grandes difficultés personnelles, atteints de troubles graves du comportement, peut nécessiter une disponibilité entière de l'assistant familial, avec une contre-indication de présence simultanée d'un autre enfant.

Il apparaît en dernier lieu qu'un nombre non négligeable d'assistantes familiales sont en même temps assistantes maternelles. Le cumul de ces deux activités nécessite la même vérification de compatibilité de présence des enfants et de réservation de la disponibilité pour les enfants placés.

Source : DGAS

Le présent article ne s'applique qu'au cumul d'activité des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé. En effet, pour les assistants familiaux et les assistants maternels ayant la qualité d'agent non titulaire des collectivités territoriales, les cumuls d'activité sont déjà régis par l'article 20 du décret n° 94-909 du 14 octobre 1994 qui présentent l'avantage d'assouplir le droit du travail.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Chapitre II
Dispositions diverses

Article additionnel avant l'article 30

Compensation par l'État des extensions de compétences envisagées dans le projet de loi

Objet : Cet article additionnel prévoit que l'État compensera le coût des extensions de compétences réalisées dans le cadre du projet de loi.

Le projet de loi procède à des extensions de compétences déjà existantes, notamment dans le domaine de la formation initiale des assistants maternels et familiaux.

Or, votre commission constate, qu'en dépit des dispositions de l'article 72-2 de la Constitution, il ne prévoit pas l'attribution de ressources par l'État aux collectivités territoriales.

Le présent article additionnel vise, par amendement, à réparer cet oubli. Sa rédaction s'inspire logiquement de la dernière phrase du quatrième alinéa de l'article 72-2 précité : « Toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi ».

La perte de recettes en résultant pour l'État sera compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus sur les tabacs exposée aux articles 575 et 575A du code général des impôts.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel dans la rédaction qu'elle vous soumet.

Article 30

(art. L. 131-2, L. 952-1 et L. 952-6 du code du travail)
Dispositions diverses et financement de la formation professionnelle continue

Objet : Cet article propose d'élargir l'obligation de financement de la formation professionnelle continue aux employeurs d'assistants maternels ou d'assistants familiaux occupant moins de dix salariés, ainsi qu'aux particuliers employant un ou plusieurs assistants maternels.

I - Le dispositif proposé

Par coordination, le paragraphe I de cet article opère la modification rédactionnelle remplaçant les termes d'« assistantes maternelles » par ceux d'« assistants maternels » et d'« assistants familiaux » au sein de l'article L. 131-2 du code du travail.

Le paragraphe II propose d'assujettir désormais au financement de la formation professionnelle continue les employeurs d'assistants maternels ou d'assistants familiaux occupant moins de dix salariés (article L. 952-1 du code du travail).

Le paragraphe III étend cette même obligation aux particuliers employant un ou plusieurs assistants maternels (article L. 952-6 du code du travail).

L'origine de ces deux exceptions est ancienne.

La loi n° 91-1405 du 31 décembre 1991 relative à la formation professionnelle et à l'emploi avait étendu l'obligation de participation à la formation professionnelle continue aux employeurs occupant moins de dix salariés, mais elle en avait exclu les professions relevant du titre VII du livre VII du code du travail (concierges, employés de maison et assistants maternels). En effet, le législateur souhaitait reprendre les termes d'un accord interprofessionnel de 1991 qui ne concernait pas les employeurs particuliers et il paraissait difficile et complexe d'instaurer une telle contribution pour cette catégorie d'employeurs.

La loi n° 96-63 du 29 janvier 1996 relative au développement des emplois de services aux particuliers a par la suite supprimé cette exception pour les employés de maison. Cette modification est intervenue dans le cadre de la mise en place du titre emploi service qui permettait de prendre en charge les cotisations sociales, et donc la nouvelle contribution créée suite à un accord collectif de branche. Il a également été mis fin à cette exception en 2002 pour les concierges.

Or, en raison d'une rédaction imprécise qui visait les « personnes mentionnées au chapitre III du titre VII du livre VII » sans préciser le type d'employeur, l'exception a continué à s'appliquer non seulement aux particuliers employeurs d'assistants maternels mais aussi, de manière sans doute involontaire, aux personnes morales occupant moins de dix salariés. Toutefois, cette exclusion n'a concerné qu'une minorité des assistants maternels et familiaux employés par des personnes morales, dans la mesure où la très grande majorité de ces personnels est salariée de collectivités publiques d'une certaine importance.

Le montant des recettes supplémentaires attendu de la suppression de cette exception est estimé de 4 à 5 millions d'euros en année pleine pour les assistants maternels employés par des particuliers.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve cette harmonisation du financement de la formation professionnelle continue et vous propose d'adopter cet article sans modification.